婚内强行性行为是否构成强奸罪的争论又因为对个案判决的不同看法而展开了。

我们知道，司法活动需要法学理论作指导。尤其是当相关的法律规定不甚明确或者存在仁智之见的情况下，法学理论上的不同观点常常会直接或者间接地影响到法官的释法和判案。

刑法学中“违法性认识”和“违法性认识可能性”问题上的观点分歧，不是三言二语所能够讲清楚的。但是，至少可以肯定，这种观点分歧与诸如“婚内强行性行为是否构成强奸罪”的不同认识发生着实实在在的联系。

笔者无意在此专门讨论刑法学中“违法性认识”和“违法性认识可能性”问题上的观点分歧对定罪究竟能有多大的影响，只想说明一点，连法官这种法律职业人士都对婚内强行性行为是否构成强奸罪存在争论，这里判了罪，那边却放人，那么，要求普通民众在相关问题上能够清楚地认知和把握，也是多少有点勉为其难的。而且，理论最高深，也架不住“法无明文禁止即可为”的直观道理。

不可否认，婚内强行性行为是有其违法性的。不过，将这种违法性界定为侵犯妇女之性的自由意志的违法性，是有些说不过去的，是有些不合婚姻之常理的，是望文生义、按图索骥之机械思维的突出表现。婚内强行性行为的违法性，其实是侵犯正常婚姻家庭关系包括配偶人身健康权的违法性。因此，从本质而言，婚内强行性行为恐怕更加符合虐待的判断。这与夫妻之间不尽救助义务造成死亡后果宜以遗弃追责而不应定间接故意杀人是一个道理。

另外需要顺便指出的是，有人干脆把婚内强行性行为直接称呼为“婚内强奸”，这显然也是不严肃的。或者说，你那“婚内强奸”概念中的“强奸”，与强奸罪中的“强奸”是不能直接划上等号的。要不然，又何必再讨论呢？由是观之，充其量，“婚内强奸”只是一个不甚严密的借用之词。

当然，理论或者学说上的不同意见是一件最最正常不过的事情。真正需要做也能够做的，是尽快通过立法或者有权解释来解决司法实务（仅仅只是司法实务）中的依据模糊问题。