案件描述

【案情】

秦某欲拐卖一个女子，于是开始寻找目标下手，傍晚时分，秦某看见陈某(男)，身材曼妙，误以为陈某是女性，遂半夜跑到陈某房间用麻袋将陈某装起来后卖到外地，卖完后对方要求退货，称不要男性不搞同性恋，秦某主观上想犯拐卖妇女罪，但客观上拐卖的却是个男人，对于秦某这种误把男子当女子拐卖的行为如何定性呢?

【分歧】

秦某主观上想犯拐卖妇女罪，但客观上拐卖的却是个男人，在这种情况下是个抽象事实认识错误，拐卖妇女和拐卖男人不是一个犯罪构成，但是拐卖妇女和拐卖男人在人身自由这个地方的法益是重合的。换句话说，拐卖妇女和拐卖男人在非法拘禁范围内是重合的，最终对秦某应认定为非法拘禁罪既遂，对于这点没有争议。

但理论界存在这样一个争议，即误把男子当女子拐卖，从拐卖妇女的角度来说行为人的行为如何定性?对此存在两种不同的观点：

第一种观点认为，误把男子当女子拐卖，其行为从拐卖妇女的角度来说属于无罪。理由是拐卖妇女的对象是妇女，误把男子当女子拐卖，实际拐卖的是男子，属于手段不能犯，从拐卖妇女的角度来说应属于无罪。

第二种观点认为，误把男子当女子拐卖，其行为从拐卖妇女的角度来说属于拐卖妇女罪的未遂。理由是虽然行为人本欲拐卖妇女，实际拐卖的却是男性，但是其行为会使周围的人有被拐卖的危险感，故误把男子当女子拐卖，其行为从拐卖妇女的角度来说应属于拐卖妇女罪的未遂。

【分析】

笔者不赞同以上两种观点，笔者认为误把男子当女子拐卖，其行为从拐卖妇女的角度来说，应该视具体情况而定，有可能属于无罪也有可能构成拐卖妇女罪的未遂犯。

第一，争议的实质其实就是不能犯未遂与不能犯无罪的区别。这两者既有共同点又有区别点，二者的共同点在于二者行为在客观上都不可能导致既遂结果即客观上行为不可能既遂，行为不能既遂，这是二者的共同点，如果行为有可能既遂，那就一定是能犯未遂，而不可能是无罪了。比如说对于一个男子再怎么都不可能强奸既遂，这就叫手段本身不可能既遂。二者的区别点在于，一般人在事后是否有具体危险感，如果一般人在事后有危险感的就是未遂，一般人在事后没有危险感的则是无罪。

第二，从本案来看，秦某将陈某当成女性拐卖，周围的人会不会有拐卖妇女的危险感呢?周围人有非法拘禁的危险感是毫无疑问的，秦某已经构成非法拘禁罪。但是如果秦某旁边有女子，那么那个女子是有明显的危险感的，因为她极其有可能被卖掉，在这种情况下，秦某成立拐卖妇女罪的未遂，但如果秦某与陈某所处的空间里除了男性还是男性，周围没有女性，那么这时会发现，周围男性都会有被非法拘禁的危险感，但绝不会有拐卖妇女的危险感，这时候，拐卖妇女是无罪的，问题的关键要看被害人周围有没有真实的法益被行为人侵害。

综上所述，秦某误把陈某当女子拐卖的行为构成非法拘禁罪，至于秦某误把男子当女子拐卖，其行为从拐卖妇女的角度来说，属于无罪还是拐卖妇女罪的未遂则视具体情况而定。