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王云云 江苏省盱眙县人民法院
胡小娟 江苏省昆山市人民法院
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基本案情
某建筑公司将自己承包的工程转包给甲个人承建，甲雇佣乙等数十个工人从事具体劳动，甲同时雇佣了丙，丙自带车辆（拼装拖拉机）接送工人上下班及工地间活动。
某天，丙驾车载乙等工人上工途中，与丁驾驶的货车相撞，导致乙受伤。交警部门认定丙负事故主要责任，丁负事故次要责任，乙无责任。乙就其道路交通事故造成的损失以甲、丙、丁及其车辆投保的保险公司为被告向法院提起诉讼，要求上述被告承担其因道路交通事故所致医疗费、残疾赔偿金（八级伤残）等损失共计50余万元。
乙在提起上述道路交通事故损害赔偿之诉同时，向所在地人社局申请确认其所受伤害为工伤，人社局以其与建筑公司劳动关系不能确认为由，要求乙先行确认劳动关系。乙遂向当地劳动仲裁委申请确认与建筑公司间存在事实劳动关系。劳动仲裁委经审理裁决，确认建筑公司与乙存在事实劳动关系。建筑公司不服，向法院提起诉讼，请求确认其与乙之间不存在事实劳动关系。
基于上述事实，在道路交通事故赔偿案件中，甲以乙已向相关部门申请工伤认定及确定事实劳动关系为由，抗辩其不应承担赔偿责任。
裁判结果
一审法院认为： 丙自带车辆受甲雇佣，在雇佣活动中发生交通事故，因此产生的赔偿责任应当由雇主甲承担；但丙因驾驶货车未按规定载客、车辆未年检及行驶过程中遇紧急情况采取措施不当等原因，存在重大过错，故对于乙的损失应当与甲承担连带赔偿责任。基于此，一审判决丁车辆的保险公司在交强险及商业三者险范围赔偿乙13万余元，甲赔偿乙损失17万余元，丙对上述17万余元承担连带给付责任。
一审判决后，甲不服并提出上诉，认为乙与建筑公司间的劳动关系已经劳动仲裁委裁决确认，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第12条的规定，乙在工作中所受到的损害，应当通过工伤赔偿解决，故其不应当承担责任。
二审法院审理后认为：丙受雇于甲，在从事雇佣活动中致乙损害，其赔偿责任应当由雇主甲承担，故判决驳回上诉，维持原判。
法律评析
上述判决从道路交通事故损害赔偿层面明确了各方应承担的责任，似乎是解决了矛盾。但两审判决均没有回应一个问题：甲抗辩的乙已选择确认与建筑公司的事实劳动关系，其目的就在于获得此后的工伤赔偿，故其不应承担交通事故的赔偿责任。
正如甲的抗辩事由所述，乙确认与建筑公司的劳动关系旨在获得工伤赔偿，而在其获得甲作为雇主承担的交通事故赔偿后，建筑公司还是否需要向乙承担工伤赔偿责任？如无法获得工伤赔偿，是不是意味着乙无论何种情况下都无法获得工伤与道路交通事故的双重赔偿？
本案中，之所以产生上述疑问，主要源于本案交织了第三人侵权、实际施工人与雇主身份重合的多重法律关系，分层讨论会显得较为清晰。
一、不存在第三人侵权时，实际施工人对其招录人员伤亡应承担的责任确定
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
也即在建筑工程领域，对于实际施工人招用的自然人发生伤亡，为更好地维护伤亡劳动者的权利，国家法规层面通过法律拟制的形式，要求作为非用人单位的承包方承担工伤保险赔偿责任。
此时，对于不具备用工主体资格的实际施工人是否不需要承担责任？
对此，上述司法解释第3条第二款同时规定，前款第四项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（二）》第10条［1］更明确了劳动者可以要求不具备用工主体资格的承包人与发包人承担连带赔偿责任。对于建筑企业与实际施工人间连带责任的规定，不同的省、直辖市也可找到类似的规定。［2］
上述分析，是从劳动法层面对于受伤劳动者权益的保护，但从劳动法层面主张赔偿，无论是工伤认定还是劳动能力鉴定均耗时较长，那么受伤劳动者能否直接要求实际施工人承担雇主责任？此时的建筑企业又是否应承担责任或承担何种责任？
对此，笔者以“实际施工人”“雇员受伤” 作为裁判文书关键词，在无讼案例中搜索后发现：
在受伤雇员以侵权法律关系作为主张权利请求权基础时，法院则以提供劳务者受害责任纠纷案件进行审理，并援引《侵权责任法》第35条的规定确定雇主的责任，同时依据《人损解释》第11条第二款的规定，裁判发包方、分包方与雇主承担连带责任。
上述判例可见于：（2014）广民终字第XX号、（2016）苏02民终XX号、（2017）豫08民终XX号、（2017）鄂10民终XX号、（2017）苏13民终XX号。即法院对于受伤雇员权利救济路径并未作出唯一性限定，《人民司法》（12/2012）“违法分包情形下实际施工人的受伤雇员之权利救济”一文中也表达了同样的观点。［3］
二、有第三人侵权时，实际施工人对其招录人员伤亡应承担的责任确定
如上分析，受伤雇员有权选择侵权赔偿或者工伤保险赔偿，那么有第三人侵权介入时，实际施工人的责任自然也有所区别：
1 . 在受伤雇员选择工伤保险赔偿责任时，此时就存在着工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系问题，该问题在现行司法实践中有相对较一致的认识，即二者为“部分兼得、部分补充”的关系。
第八次民商事审判工作会议中在关于社会保险和侵权责任关系的问题中也明确：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇”。受伤雇员是按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，此种情况下，实际施工人或作为连带责任人与建筑企业对于受伤雇员的工伤保险待遇承担连带赔偿责任；或在建筑企业赔偿受伤雇员的工伤保险待遇后，由建筑企业向实际施工人追偿。
2 . 在受伤雇员选择侵权赔偿的情况下，只能区别雇佣关系或个人间劳务关系，在《人损解释》第11条或《侵权责任法》第35条的规定下，根据《人损解释》计算受伤雇员的实际损失，并以此主张实际施工人进行赔偿，亦不再有“双赔”的问题，且建筑企业是否承担连带责任也应严格限制在“因安全生产事故遭受人身损害”的范围内。
需要注意的是，这里所述的第三人是指与实际施工人存在雇佣关系以外的第三人。
回到前述的案例中，乙作为受伤雇员，在从事雇佣活动中因交通事故造成损害，其选择侵权之诉向其雇主也即工程实际施工人甲、第三人丁主张赔偿，法院判决甲、丁各自承担了相应的交通事故赔偿责任；与此同时，乙申请与建筑公司存在劳动关系，依法该诉求虽不能成立，但并不影响人社部门以建筑公司为用工主体认定乙所受损伤构成工伤，在认定工伤后，乙必然要求建筑公司承担工伤保险责任，甲无论是作为被追偿的主体抑或连带责任人则需要再次承担赔偿责任。
对于乙的同一损失，甲同时承担两份赔偿显然是不妥当的。造成这一局面的主要原因在于乙对甲同时行使了侵权损害及工伤保险赔偿权利，而按照前文分析，乙只能择一选择。本案例中乙先行选择了侵权之诉主张权利，因此就不再享有要求建筑公司或甲承担用工单位的工伤保险赔偿的权利。相反，如果乙仅主张第三人丁承担交通事故的侵权赔偿责任，还可以就直接损失以外的部分主张建筑公司及甲承担工伤保险责任。
也就是说，对于乙的损失，甲要么承担侵权赔偿责任要么承担工伤保险责任，但是因为评残标准、归责原则及部分项目能否“双赔”的不同，导致实际赔偿的数额亦并不相同，因此在一、二审交通事故案件的审理过程中，法院在明确知道乙同时提起确认劳动关系之诉时，应当向乙释明是坚持主张作为实际施工人的甲承担交通事故赔偿责任、还是另行主张甲及建筑企业承担工伤保险责任，由乙对于赔偿的方式和数额对比后作出选择，以更好地维护自身权益。
注释：部分高院规范性意见、《人民司法》案例裁判要旨
［1］江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定：
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带责任的，应予支持。
［2］诸如：北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十九条：
建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或者人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定：
发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承担单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或者《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。
［3］裁判要旨：在建筑施工领域中，有资质的建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人进行施工。实际施工人的雇员因工受伤，该雇员有权选择自己的救济路径，即该雇员既有权向实际施工人主张雇主赔偿责任，建筑承包企业承担连带责任；也有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，依法维护自身合法权益。
核校：璐蔓
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