一、关于主体资格违法问题
法律对民事主体从事某类行为资格、资质要求,有些是针对法律行为的,如《民法典》合同编中的第683条关于以公益为目的的非营利法人、非法人组织不能作为保证人的规定,就是对从事保证行为的资格要求。有些是针对事实行为的,如要求建筑施工企业只有在取得相应资质后才可在其资质等级范围内从事建筑活动。取得这些资格、资质,有的不需要民事主体作出某种行为,如除特殊主体不得从事保证外,多数可以从事保证行为的主体无须取得保证资格;有的需要报批,如要取得银行等金融机构 5%以上股权的,要报相关监管部门审批;有的需要取得行政许可,如商品房预售要取得预售许可。一般来说,法律、行政法规对主体资格、资质的要求,如果目的并不在于直接禁止法律行为本身,对其的违反,原则上不影响合同效力。例如,预售商品房的房地产开发企业需要商品房预售开发许可证明。如果没有该证明,其与买受人签订的商品房预售合同并不无效。而法律对于主体资格、资质的要求,如果其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体从事相应的法律行为,则不具有相应资格、资质的主体从事的法律行为原则上无效。但在最终认定时仍要进行法益衡量,特别是要考察有无对善意相对人保护的必要、所要保护的法益是否构成公共利益、违法行为的法律后果以及能否通过履行治愈等因素,综合认定合同效力。
二、关于超越经营范围和违反特许经营问题
根据《民法典》合同编中的第 505条的规定,当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定,不得仅以超越经营范围确认无效。很长一段时间以来经营范围往往被视为企业的行为能力甚至权利能力,超越经营范围而订立的合同被作为效力待定甚至无效合同对待。随着社会经济的发展以及法学理论研究的日渐深人,此种做法越来越不能适应已经发展变化了的社会经济现实,也不利于保护交易安全以及维护诚信的交易秩序。因此,学说与司法实践越来越倾向认为,经营范围只是对企业自身营业范围的限制,并不影响企业的能力,也不能约束相对人,因而一般不能认定超越经营范围订立的合同无效。审判实践中,应当注意参照《合同法司法解释(一)》第10条但书部分规定,即违反限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营订立的合同无效。实践中,违反限制经营、特许经营以及禁止经营主要包括以下情形:
(1)对主体资格的限制,即只能由特定的主体从事某种行为,限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如《储蓄管理条例》规定,只有经中国人民银行或者其分支机构批准的各商业银行、信用合作社以及邮政企业才能依法办理储蓄业务,其他个人和机构无权办理该项业务。再如,我国对食盐、化肥、农药、农膜、甘草麻黄草实行专营制度,对烟草实行专卖制度,采取许可证管理办法,也属于对主体资格的限制。
(2)对标的物的限制,如禁止流通物包含着禁止经营的意味,限制流通物虽不禁止经营,但应对其经营加以限制,如管制刀具、麻醉药品和精神药品等只能由具备相当条件并获得特别许可的机构来经营。
三、关于保底条款无效问题
根据《民商审判会议纪要》第92条的规定,信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。这类合同无效,主要是因为其影响了金融安全,损害了社会公共利益。保底条款如果构成合同的核心条款的,其无效将导致整个合同无效,当事人将根据各自的过错情况承担相应的责任。
四、关于违反竞争性缔约方式问题
某些合同,依法应当通过招拍挂等竞争性方式来缔结。如我国《招标投标法》第3条第1款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”问题是,对于必须采取招投标方式订立合同的工程建设项目以及采购行为,当事人没有采取招投标方式订立的,合同效力如何?
《招标投标法》之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立,目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同。从其保护的法益看,规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题,也是维护公平竞争的市场经济秩序,是预防和遏制腐败的重要环节,涉及社会公共利益的问题。因此,法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同,违反招投标方式订立的合同属于无效合同。《建设工程施工合同司法解释》第1条有关建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效的规定,就是该原理的体现。
五、关于场所不法问题
场所往往是合同的外围情事,其违法原则上不影响合同效力,如禁止占道经营,或者禁止在军事禁区附近经营,法律禁止的只是在特定场所内从事经营,并不禁止当事人从事的经营行为本身,故违反时不影响合同效力。但当法律有关场所的限制,其目的是通过对场所的禁止(或限制)来禁止(或限制)当事人从事某类法律行为本身时对其的违反将导致合同无效。例如,法律规定只能在特定场所从事博彩行为,则在该场所以外从事的博彩行为都是无效的:再如,根据《河道管理条例》第24条的规定,法律禁止在河道管理范围内植树则尽管植树行为本身不存在违法问题,“在河道管理范围内的河滩植树”仍构成标的不法,从而导致合同无效。再如,在场外进行的期货交易。不在金融主管部门批准的场所,就不能进行期货交易;一旦违反,该交易即无效。该合同无效的原因是违反了期货交易必须在金融主管部门批准的场所进行交易的强制性规定,该规定涉及国家金融安全的问题。
