为“亿元水官”系列案成功辩护减少一罪并认定未遂

律师观点分析

为“亿元水官”系列案成功辩护减少一罪并认定未遂

　　(2015)山刑初字第42号

　　网传“家里被搜出1.2亿现金、37公斤黄金、68套房产手续”马超群案，其母称系其与已故老伴的合法财产。马XX及其弟弟、妻子、儿子、妹妹、弟媳、弟媳的姑姑均涉案。此案系XXX全案受托七名律师担任辩护人，罗律师为其弟弟马XX担任辩护人。后经罗律师努力其弟弟由最初的三个罪名减为两个罪名，打掉了巨额财产来源不明罪(涉案1800余万元)，受贿400余万既遂指控变未遂认定，8000余万元非法经营同类营业轻判四年有期徒刑。

　　河北省秦皇岛市山海关区人民法院刑事判决书

　　(2015)山刑初字第42号

　　公诉机关河北省秦皇岛市山海关区人民检察院。

　　被告人马XX，曾用名马XX，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXX,
大学文化，原秦皇岛XX兼秦皇岛XX，户籍所在地：河北省秦皇岛市XXXX栋X单元X号。XXXX年X月XX日，因涉嫌犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，经秦皇岛市XX区人民检察院决定被指定居所监视居住，同年X月XX日，因涉嫌犯受贿罪被秦皇岛市山海关区人民检察院刑事拘留，同年X月XX日，经秦皇岛市人民检察院批准被逮捕，现羁押于XXX市看守所。

　　辩护人罗XX，北京市XXX律师。

　　辩护人陈X，北京市XXX律师。

　　河北省秦皇岛市山海关区人民检察院以山检公诉刑诉(2015)32号起诉书指控被告人马XX犯受贿罪、非法经营罪，于XXXX年X月XX
日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市XXX区人民检察院指派检察员XX、XX出庭支持公诉。被告人马XX及辩护人罗XX、陈X到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　河北省秦皇岛市山海关区人民检察院指控：被告人马XX于XXXX年X月XX日被秦皇岛XX公司(以下简称XX公司)任命为秦皇岛XX公司(以下简称XX安装公司)经理，2010年11月16日，被秦皇岛市城市管理局委员会任命为XX公司副总经理，马XX利用职权以工程转包等形式为王XX(另案处理)谋取非法利益，收取王XX巨额贿赂，并利用职务上的便利，个人经营与XX安装公司经营业务相同的水务工程，非法获取巨额利益，严重扰乱了市场秩序。一、2010年初，王XX找到被告人马XX表示意图承揽水务工程，二人经商定：马XX承揽水务工程交由王XX施工，按照马XX四，王XX六的比例进行利润分成。马XX先后为王XX承揽了XXXXX等32项水务工程。经审计，工程利润共计
1520.94万元，马XX依照约定可以“利润分成”的形式获取好处费608.37
万元。截至案发，被告人马XX先后从王XX处获取人民币290万元、美元13万元以及金条2根，共计折合人民币403.05万元，其余205.32
万元好处费尚未获取。二、2013年10月，马XX伙同XX安装公司副经理张XX(另案处理)，通过转包的方式将XX工程交给王XX施工，并且要求王XX交出全部工程利润。王XX碍于马XX及张XX所任职务被迫应允，并以挂靠秦皇岛市XXX工程公司(以下简称市三建公司)的方式与XX安装公司签订施工合同，进行工程施工。2014年1月23日，王XX通过其儿媳XXX将前期工程利润49.
3万元经由张XX妻子XXX的账户交给张XX。后王XX按照马XX的要求，将该49.3万元连同其个人的0.
7万元，共计50万元交由钱XX(另案处理)为马XX保管。……

　　经审理查明，……

　　六、关于被告人马XX及其辩护人提出的马XX以挂靠方式承包给水工程不构成非法经营罪或非法经营同类营业罪的辩解与辩护意见。《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。本案中，XX公司是由北京XX司与秦皇岛市人民政府各出资50%成立。北京XX司为国有控股公司。XX公司及其分支机构XX安装公司是城市供水的服务性生产企业，担负着社会公共职能。2009年10月开始，秦皇岛市城市管理局代表市政府对其行使监管职责。因此，无论是从其资本构成，还是其承担的社会公共职能来讲，均应认定为国有资本占主体地位的国有控股公司。被告人马XX作为XX公司副总经理，利用职务便利，指使王XX以挂靠其他公司的方式自己经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为符合非法经营同类营业罪的构成要件，应认定构成非法经营同类营业罪。辩护人关于指控马XX的第三起事实不构成非法经营罪的辩护意见，予以采纳。综上，被告人及辩护人的辩解和辩护意见，本院部分采纳。

　　本院认为，被告人马XX作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。马XX作为国有公司的经理，利用职务便利，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。公诉机关指控马XX与王XX约定利润分成比例，依约可获得好处费494.
79万元的犯罪事实清楚，证据充分，予以认定。对该起受贿犯罪应认定为未遂，依法予以从轻处罚。

　　马XX向张XX索取贿赂50万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法予以认定，对其索贿情节，依法予以从重处罚。马XX利用职务便利，自己经营与其所任职公司同类的供水工程，涉案工程金额8330.05万元，可获取的非法利益2380.
32万元的事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。对马XX所犯受贿罪、非法经营同类营业罪，均应依法惩处，并数罪并罚。马XX犯罪所得依法予以没收并继续追缴，上缴国库。根据马XX犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第一百六十五条、第二十三条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第九十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　一、被告人马XX犯受贿罪，处有期徒刑十年，并处罚金一百万元;犯非法经营同类营业罪，处有期徒刑四年，并处罚金一百五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金二百五十万元;(刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即XX日，自XXXX年X月XX日起至XXXX年X月XX日止，罚金于判决生效之日起七日内交纳。)

　　二、扣押、冻结在案的受贿所得五十万元和非法经营同类营业罪

　　的所得一千万元及其孳息予以没收，上缴国库;

　　三、其他违法所得及孳息继续予以追缴。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审判长：刘XX

　　审判员：易XX

　　审判员：刘红

　　二O一八年十二月二十一日

　　书记员韩XX

　　书记员倪XX