出轨的法律后果：捉奸在床就能“净身出户”？

    因为婚姻作为与普罗大众生活最贴近的法律现象之一，法律人经常会被问到，婚姻关系中一方当事人出轨在法律上怎么处理。这个问题可能已经渗透到多数家庭中。笔者一周前又接到一起相关咨询，于是在工作之余利用鸡肋时间查找准确法律依据，搜索并阅读判决书，形成此文。

　　笔者设定了四个查找条件：

　　出轨、《婚姻法》第四十六条、一审、判决书，在中国裁判文书网上共搜索出符合条件的共有369份判决书。

　　因工具条件不足，时间有限，笔者人工下载并阅读了排在前面的100份判决书，从出轨的具体法律后果、举证要求、赔偿数额、适用法律依据等角度进行了分析并形成以下结论。

　　报告仅供参考，其准确性和对具体案件的适用性可能会受到以下因素的影响：

　　1.由于没有设定受诉法院地域条件，判决可能会因当地法院口径、习惯等存在差异。

　　2.判决本身所表达的内容有限，不能完整地表达庭审举证和事实情况，庭审有时比判决精彩得多。

　　3.人的理解和认知能力各有不同，判决的精神没有为笔者完全理解并精准表达。

　　4.每个案件案情存在差异，法官的理解存在差异。

　　5.其他因素。

　　01对出轨概念的必要说明

　　出轨并不是一个法律概念，而是一种生活现象，有广义和狭义之分。

　　广义的出轨包罗万象，狭义的生活意义上的出轨是与婚外异性偶然的、突发的不正当性关系。

　　生活意义上的出轨，民事法律上的同居(不以夫妻名义)，刑事法律上的重婚(以夫妻名义)可以说是层层递进、后果越发严重的关系，具有根本区别。

　　生活意义上的出轨可能只是会遭受道德谴责，民事法律上的有配偶者与他人同居则可能产生人身和财产关系变动的效果，刑事法律上的重婚涉及刑事责任，但重婚不是本文探讨的对象。

　　生活意义上的出轨如果要达到变动人身或财产关系的效果，根据《婚姻法解释(一)》第二条的规定，出轨行为必须达到有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的条件。此处强调持续、稳定共同居住，而不是与婚外异性偶然的不正当性关系。理解了这一点，就把出轨的法律后果了解得八九不离十了。

　　02大数据研究结论

　　(一)出轨的法律后果

　　从出轨的具体法律后果来看，存在四种情形：(1)认定夫妻感情破裂，判决离婚;(2)判决出轨方支付离婚精神损害赔偿;(3)依据照顾无过错方原则，判决适当多分财产;(4)以上三种均被驳回，即不判决离婚，不支持离婚损害赔偿，不支持多分财产。

　　(二)支持比例

　　从支持比例来看，共计28例获得法院支持支付离婚精神损害赔偿、适当多分财产，其中25例支持精神损害赔偿，3例支持多分但不支持损害赔偿。72例被驳回，其中含1例支持离婚，但不支持离婚损害赔偿及多分财产(备注：笔者将该例支持离婚但不支持经济利益的判决划归到被驳回情形中)。

　　(三)获得支持的理由

　　从获得支持的理由来看，10例因与婚外异性生子，其中含1例与多名婚外异性通奸并多次堕胎情形，1例因经法院判决重婚罪获刑拘役一个月，11例(有1例既有与婚外异性生子，又有保证书情形)因提供承诺书、保证书、欠条、协议书、离婚协议、询问笔录等，4例因微信聊天记录或庭审中自认事实，2例因有报警记录，当场捉奸，1例为婚后第三天即赴美，此后长期在国外并在微博上公开与婚外异性使用夫妻之间亲密的昵称情形。

　　笔者虽然对于支持的比例高达28%表示很惊讶，但是从以上具体支持的判例支持理由主要集中于两个方面角度讲，仍然可以得出一个结论：

　　由于证明标准较高，适用情形较少，总体来讲，出轨还是很难获得支持精神损害赔偿或多分财产。

　　(四)支持赔偿的数额

　　从支持赔偿的数额来看，总体在5000-20万元不等。

　　其中因与婚外异性怀孕生子而没有协议的赔偿5000-5万元不等，大多数在1万-2万间;因协议约定、自愿承诺等而赔偿1万-20万不等，合理范围的数额(已有判例中为20万以内)多数获得法院认可，其中一例约定90万元，法院根据当地生活水平、家庭经济状况、承受能力酌情确定为5万元;出轨方在法庭上自认的8000-1.2万元不等。

　　3例多分财产的幅度各有不同，1例因财产本身较少，在生活器具上适当照顾，数额不过数千元，1例经笔者折算无过错方多分约7万元，力度最大的一例是辽宁省沈阳市沈河区法院作出的“(2014)沈河民一初字第1986号”判决，将出轨方婚前购买的60平米的房产判归无过错方，出轨方住房公积金继续由出轨方持有，由于婚后还贷及房屋价值情况不明，具体倾斜数额无法准确估计，在已知100例案例中没有净身出户判例。

　　(五)举证内容

　　从举证内容来看，在支持和不支持的案例中，均有报警记录、开房记录、聊天记录、保证书、证人证言、视频、与相对方或出轨对象的电话录音。

　　之所以可能相同或类似的证据会获得不一样的后果，原因在于法律不确定，案情不同，法官理解不一，且具有裁量权。但是从支持的案例中，支持比例较大的主要有两个主要方面：一是与婚外异性生子，二是在书写保证书、协议书等具有自认或真实意思表示效果的文件。

　　(六)法律依据

　　关于出轨的法律依据主要有四条，

　　第一是《婚姻法》第46条有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿;

　　第二是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》法发[1993]32号，确定了分割财产的原则坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，但该《意见》总共22条，没有一条提及究竟如何照顾无过错方，因此不算严格的法律依据;

　　第三是《婚姻法》第32条第3款有配偶者与他人同居，调解无效的，应准予离婚，主要是判决离婚的法律依据;

　　第四是《婚姻法》第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重，是宣示性法律规定，具有引导意义，忠实义务是道德义务，一般不作为具体判决的依据;由此可见，也是没有什么净身出户的法律依据的。

　　从法律依据来看，法院主要适用《婚姻法》第四十六条，但也有3例判决结合第二项和第四项的原则性的规定，认为违反夫妻忠实义务成立法律上的过错，判决多分。

　　(七)不支持的理由

　　不幸的家庭各有各的不幸，幸福的家庭大同小异。支持的理由各有不同，但是不支持的理由大同小异。从不支持的理由来看，基本是出轨或屡次通奸不是同居，没有证据或证据没有达到证明同居的标准，1例不能简单依据与婚外异性生育子女就推断为同居，1例虽与婚外异性生育子女但超过一年除斥期间，1例没有适当照顾无过错方的具体法律依据。

　　03其他论断

　　(一)出轨即净身出户的协议无效

　　影视剧中经常有经过何以琛似的律师代理后出轨的一方净身出户的桥段，但是很遗憾，中国婚姻法律法规中并没有净身出户的法律依据。但在出轨方自行书写保证书或协议一类的文件中同意净身出户时，保证书或协议是否有效具有一定争议，主流观点是无效，同时从判决的可接受度和维护社会稳定角度，法官判决一方净身出户可能性

　　微乎其微。安徽省淮北市相山区法院“(2016)皖0603民初1265号判决认为，忠实义务是道德义务，不是民事权利义务，因此净身出户协议不能理解为确定具体民事权利义务的协议，该协议无效。

　　(二)并不是“捉奸在床”就能达到证明标准

　　被告在原告手机中发现多段现成的原告与婚外异性裸体睡觉的视频，对此，河北省鸡泽县法院“(2017)冀0431民初12号”判决认为：

　　“虽然通奸等行为也会为伴侣带来物质上、精神上的损害，但是法院也只能严格适用法律规定，不能突破法条进行法官造法，对于上述行为，法院只可认定夫妻感情确已破裂，从而判决准予离婚，而不可行使自由裁量权令有通奸等行为的一方承担离婚损害赔偿责任。本案中，黄某提供的视频资料显示，崔某1与婚外异性裸体睡觉，但黄某未能证明崔某1系与他人持续、稳定的共同居住，因此本案不符合婚姻法第四十六条规定的“有配偶与他人同居”情形，故对黄某的损害赔偿请求不予支持。”

　　(三)与婚外异性生育孩子大部分情况下能获得法院支持精神损害赔偿，但也有小部分法官认为不能支持

　　浙江省余姚市法院“(2015)甬余民初字第2354号”判决认为：

　　“本院认为，有配偶者与他人同居必须是‘持续、稳定的共同居住’，婚姻期间一方偶尔的不忠、不正当的两性关系不构成法律上的同居。

　　本案中原告仅以被告在离婚后不久生育子女就推断被告与他人同居，但并未提供足够证据予以证明，故本案不属于《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿的法定违法情形，故对原告要求被告赔偿损失50000元的诉讼请求不予支持。”

　　(四)协议约定的数额并不能完全获得支持

　　广东省高要市法院“(2014)肇要法金民初字第168号”判决：“唐某甲在《离婚协议》确认的“男方婚后一直婚外情不断”的情形，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，应认定唐某甲有过错。现罗某甲请求损害赔偿，本院应予采纳，但罗某甲请求90万元的补偿过高，根据本案实际情况，可酌定赔偿50000元为妥。”

　　(五)私家侦探是一个危险的存在

　　从以上数据报告中可以看出，出轨获得支持精神损害赔偿或多分财产的情形较少，获赔的数额较低，但现实生活中很多人为了获取对方出轨的证据，不惜重金聘请私家侦探搜集。付出与回报严重不成正比不说，重点是私家侦探无论是在查询财产、搜罗出轨证据时往往很大可能会采用非法手段，比如跟踪或安装摄像头拍摄，可能涉及侵犯隐私权，这样的证据是非法的，再比如查询财产，往往是通过灰色利益链获取的信息，可能涉嫌侵犯公民个人信息，向国家机关工作人员行贿。如果私家侦探有责任，委托人恐难逃干系。

　　04举证及起诉建议

　　(一)不以离婚协议的形式，而要以协议的形式。

　　主要理由在于《婚姻法解释(三)》第十四条规定，当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

　　也就是说虽然签署了离婚协议，但最终没有到民政局办理离婚登记，可能会被法院认定为还没有生效。所以签署协议的形式最好避免离婚协议，退而求其次，应加上无论双方是否到民政局办理离婚登记，财产债务处理约定均有效的条款。

　　(二)签署离婚协议时不能写再无任何争议条款

　　如果写了再无争议条款，则以后即便有争议，也无法再提起离婚后损害责任纠纷诉讼。

　　(三)对出轨行为及后果尽可能以协议、承诺书、保证书的形式固定。

　　出轨行为用同居字眼代替，法律后果应明确具体，同时应符合家庭经济情况和当地生活水平，不超出对方的经济承受能力，不应笼统表述为净身出户

　　(四)请求损害赔偿或适当多分财产应在离婚时或离婚后一年内提出

　　《婚姻法解释(二)》第二十七条规定：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

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