设立中的公司盈亏债权、债务由发起人按出资比例承担。

 【案情简介】

  某矿石厂为由李某等12人合伙而成立的合伙企业，合伙人商议转制为太安公司。同时 引入新的投资 人王军。由王军担任新公司的法定代表人。王军将100万元转让新公司。共注资139万元。在王军出资前，矿石厂帐面无流动资金，经营处于亏损状态。王军注入资金后，经营73年，有盈利。由于某种原因，公司未成立。

王军起诉，要求李某等12人退回出资款139万元，分配经营73天的利润。

【李律师意见】

1、属于公司设立中的纠纷。公司设立未完成，其原告的出资有权撤出。原告要求撤回投资款。

2、 73年经营，虽然是以矿石厂的名义去经营，经营的原因为是新公司的设立。应属于新公司设立中的经营。不应当视为旧厂经营行为。况且在原告注资前，旧厂经营处停业状态，帐面无流动资金，原告注资行为是出资行为，不是与旧公司的借贷行为。经营利润应按发起人出资比例分配。

  最高院《公司法》司法解释三　第四条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”

本案的特点，不是债权人主张债权，而是发起人之间在公司设立、注资、经营期间产生的债的处理。对司法解释法意的适用，是本案的基础。法意的外延化，往往填补法律的真空。对设立中公司的属性是什么？确无定性，有说合伙体，有说非法人团体，有说准法人公司参照公司法处理债权债务关系。无论属性如何，权利义务对等的民法原则，应当是处理本案的依据

【判决结果】

原告的第一、二项诉讼请求给予支持。第三 项请求不予支持。