第五条
网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
(一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准十倍以上的;
(二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准五倍以上的;
(三)造成严重后果的。
——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2010年2月2日,法释〔2010〕3号)
最高人民法院刑事审判参考性案例
冷继超传播淫秽物品案(《刑事审判参考》指导案例第671号)
裁判摘要:网站版主属于网站的直接管理者,明知是淫秽信息,又允许或放任其存在,涉及的淫秽信息数量达到法律规定的标准的,应当以传播淫秽物品罪认定。
普通网民利用网络传播淫秽电子信息的方式,主要是上传、下载、实时传送淫秽图片、视频、文字,或者创建淫秽电子信息的超链接。而对于版主来说,他们享有特殊的权限,能够接触到更广泛的资源,因此,他们可以通过对所管理网站、论坛、版块行使管理权限,为淫秽信息制造和维护传播环境。具体表现为:
明知所管理的网站、论坛、版块是淫秽网站、论坛、版块,仍从事管理工作,维护该淫秽网站、论坛、版块的正常运行;虽然其所管理的网站、论坛、版块并非专门的淫秽网站、论坛、版块,但其明知存在含有淫秽电子信息的主题帖,仍对该主题帖进行编辑、加精等操作,为淫秽信息的传播提供环境,鼓励淫秽信息上传者;明知所管理的网站、论坛、版块中存在淫秽电子信息,但对涉及淫秽信息的主题帖子不予及时删除,对淫秽信息的传播持纵容、默许的态度。
……
应当注意,计算淫秽电子信息的数量应有一定的时间、空间界限:
空间上,应以行为人参与管理的版块为限。由于版主的级别不同,所管理的版块层次也有所差别。对于最低层次的版主,其所涉及的淫秽电子信息数量自然只计算其所实际参与管理的版块;而对于较高层次的版主、总版主,则应既计算其直接管理的版块,也计算其通过监督下设子版主工作而间接参与管理的子版块的淫秽电子信息数量。
时间上,应以行为人担任版主的期间作为计算区间。既要计算行为人在此期间由其本人上传和编辑的淫秽电子信息数量,也要计算在此期间虽然不是其主动上传和编辑,但因其采取默许态度而上传到其管理论坛中的淫秽电子信息。
——《刑事审判参考》2011年第1集(总第78集)
链接:最高人民法院法官著述
2.网站建立者、直接负责的管理者构成传播淫秽物品罪的定罪量刑标准。
《解释(二)》第5条明确了不以牟利为目的,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。在实践中,网站建立者、直接负责的管理者允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息的行为,也存在着不以牟利为目的的情形。因此,第5条对这种行为予以规定,并将定罪量刑标准相应放宽,将标准大体上调至直接传播淫秽物品行为的定罪量刑标准的二至三倍。
——喻海松:《〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)〉的理解与适用》,载《人民司法·应用》2010年第5期。