某工程的承包方是某建筑公司，简称A。某供应商，简称B,长期出售砂石、租赁钢模板及配件。某日，该工程项目部某负责人C与B达成口头供货合同，由B向工地承担砂石、钢模板及配件的供货和租赁，结算方式为先供货，暂付一部分货款，施工结束后按签收单据统一结算，后货物由工地材料员D签收。此后在整个施工过程中，工地多次电话通知B送货，但是向B要货并实际签收货物的人却不同。施工结束后，因有欠款未支付给B，而C失踪，B起诉A建筑公司要求付款，A抗辩称工程存在多个专业分包合同，要货人员及受领人员均非A公司员工。

   针对A建筑公司的抗辩，B坚称货物已经运送至工地，工地明示牌载明A建筑公司承建，工作人员接受了货物，A建筑公司实际享有了履行利益，可以认定为表见代理，因此，A建筑公司应当付款。

   那么A建筑公司是否为适格被告，是否承担负款责任呢？

   事实上该案不能简单直接判定A是否为适格被告。

   建设工程建设周期长、施工过程复杂，在实际施工过程中又经常会发生转包、分包等情形，实际施工人往往成为自建筑商到最末端材料供应商之间施工关系链的中间环节，实际施工人是指工程来源非法而实际组织施工的人，包括借用资质的挂靠人、转包、违法分包人。因此，虽然砂石、钢模板及配件实际送到工地且被工地人员签收，但并不必然证明B与建筑公司之间存在买卖和租赁合同关系。

   本案首先应以合同相对性原则为基本判断原则，重点考察缔约过程。根据合同相对性，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外的第三人不发生法律效力。如果实际施工人明确告知相对人其系以个人身份缔约或出具债权凭证，则权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础法律关系，即A不是适格被告。因此，法官会详细考察口头合同的订立过程，结合A、B双方的证据材料和各自陈述综合判断合同关系的相对方。

   其次，在没有其他反向证据指向系A以外的其他分包商时，即实际施工人以A建筑公司名义、工地名义、项目部名义订立口头合同，要重点考察履约方式。实际上，根据学理分析，表见代理的判断时点应为订立合同时双方的意思表示是否符合合同生效的要件，履约方式本不应作为判断依据，但由于建筑行业普遍存在的挂靠、转包、违法分包等现象，即使实际施工人具有工地负责人的身份表象，仍应要求相对人尽到额外注意的义务。在以电话要货、直接要货等方式订立的口头合同中，仅凭对方的单方陈述是远远不能达到“有理由相信”的证明要求的。此时，相对人B主张构成表见代理的，还需证明货物确实运至工地且货物为工程所用。以买卖合同为例，需要证明交货的时间、地点、运输的方式等内容，相关事实证据包括：对方签字的送货单、入库单、验收单等交货凭证；以及B在相关时期进货的凭证等等，以组成完整履行合同的证据链。而如A建筑公司否认买卖合同关系和租赁合同关系的存在或否认受领行为，就应当提供反证证据。反证证据包括：A建筑公司从其他供应商处购买工程材料的凭证；相对人所主张的材料数量与施工所需的材料数量差距悬殊或该材料非本承包方工程所需等等。如果B提供的证据已经达到要件事实的证明标准，而A建筑公司供提的反证不足以抗辩，则A建筑公司就应承担付款责任。

   综上，没有书面合同不是不可以诉，但诉的过程中原告方承担的对于合同订立和履行的举证责任要更重一些，因此建议工程领域的供货合同尽量采用书面形式。

李国蓓律师2017案例