苦等6年迎来最高法指令福建"林某案"仍被搁置

因 “瑞士共同基金”被判“非法经营罪”的林某被关押至今已经过去六年多的时间，即将获得自由之际，林家却始终欣慰不起来，从2008年2月18日被福州警方关押，到一审、二审、甚至再审、一次又一次的上诉、申诉……终于盼望到2011年9月23日最高人民法院指令福建省高级人民法院再审决定书：“原判决适用法律错误”。“林家却为此付出了很多，作为中共党员的老父亲，为了女儿冤案，四处奔走申冤。受不了沉重的打击，含冤受屈忧愤离开了人间;年迈的老母亲身体每况愈下，丈夫怕被法律制裁的恐慌中到处漂流和躲债，最终也铛锒入狱。年幼的女儿失去爸爸妈妈的庇护，变得自闭和郁郁寡欢。”林某姐姐不断诉说着，“原以为有了最高院指令，就能洗刷冤屈，结果案件仍被搁置。我妹妹林某和其他人一样，在网络上进行投资，资金流向至‘瑞士共同基金’，该基金在大陆的负责人是邱大波、张维智等人。后来，‘瑞士共同基金’网站关闭，无法继续进行交易活动，林某和其他人一样，血本无归。本来是受害者，怎么就成了犯罪呢?要抓也要抓那些基金会负责人才是啊!”

近日，针对林某“非法经营罪”案在得到福建高院“仍在审理”答复后，经历该案十次全程审判的张律师告诉记者：“首先经营主体仍没有查清是非法，又如何认定即使是介绍他人加入的行为系‘非法经营罪’?其次，另一更早从事该业务的领导卢某娅却变成了被害人?”本案经逐级申诉，最高法2011年9月下达《指令再审决定书》：经审查认为原判决“适用法律错误”，指令福建省高院另行组成合议庭对该案进行再审。“然而闽高院裁定，由初审该案鼓楼区法院在无任何新证据下仍按原审判决书内容继续审判。疑点难解，难道最高法指令遭对抗?”该案另一律师罗律师告诉记者。据悉，该案曾由周道鸾、崔敏、陈兴良、刘仁文等四位国家法务专家展开了专门的论证，并指出：定罪缺乏法律根据，有违罪刑法定原则。对《刑法》第225条第(四)项作宽泛解释、将非法经营罪当作一个“口袋罪”是有违立法原意的。

案情披露：最高法指令遭对抗 四专家析解“口袋罪”

2009年2月，福建人林某因参与投资“瑞士共同基金”被福州市鼓楼区法院和福州市中院依照刑法第225条判非法经营罪、处有期徒刑六年，9月经上诉重审后改判为七年(此举违反刑诉法规定;在无新犯罪证据、上诉的案件不得加刑规定)。经逐级申诉，2011年9月23日，最高人民法院对该案下达(2011)刑监字第 144号《指令再审决定书》，决定书认为原判决“适用法律错误”，指令福建省高院另行组成合议庭对该案进行再审。经从上到下的裁定，再审最终仍由初审该案的鼓楼区法院执行。2012年11月19日，鼓楼区法院再审仍适用与初审同样的法条作出与初审一样的判决。这意味着最高法对该案的再审意见遭遇福建高院的对抗。

一、十次激烈的控辩交锋疑点重重有内幕

该案原一审、二审、发回重审一审、二审、福建省高院就最高法指令的再审和福建省高院发回的重审……在达十次的审判过程中，控辩交锋激烈，却疑点重重。

疑点一、指控林某犯非法经营罪事实不清、证据不足。本案直到今天没有证据证明“瑞士共同基金”是非法的。既然“瑞士共同基金”的性质问题至今没有查清和无法判定，又如何认定即使是介绍他人加入的行为就是违反刑法第225所规定的“非法经营罪”?实际上根据法律规定即使有介绍他人加入的行为，也既不属于传销行为，也不属于非法从事境外融资活动，更不构成所谓的“非法经营罪”。因此指控林某触犯刑法第225条构成“非法经营罪”，明显缺乏事实依据。本案的所谓证据十八位证人的证言，说法前后矛盾，并与客观事实不符，在真实性与合法性都存在问题的情况下，当然地就不具有证据力和证明力，不能作为本案定案的依据。本案没有任何一次开庭审理有通知十八位证人出庭作证，接受询问，证言的矛盾之处无从释疑，也就无从采信。因此，根据非法证据排除规则，未经庭审质证的存疑证据材料，不能作为定案依据。

疑点二、汇款凭证只证明钱通过林某账户汇到瑞士共同基金，然后百分百如数汇入存款人在瑞士共同基金的个人交易账户，但不能证明林某有截留一分钱。林某的银行卡在林某被关押期间仍被使用的客观事实，足以揭穿对林某使用银行卡进行非法传销的指控缺乏事实依据。

疑点三、没有证据证明林某是“瑞士共同基金”的组织者、领导者和创办人，没有证据证明林某参与经营、发展下线。另一更早从事该业务的领导者卢某娅为何从被告变成被害人?卢某娅06开始‘非法经营’活动、而林某07年才开始参于，在但公诉机关起诉阶段卢某娅被无罪释放、而卢某娅的‘罪行’却强加到林某身上，卢某娅摇身一变成为受害人，有内幕??

疑点四、判林某犯非法经营罪也缺乏法律根据。刑法第225条对构成非法经营罪采取的是列举式罪状，法条限定性列举了四项具体行为。林某并不具有刑法第 225条所列举的四项具体犯罪行为，也不符合刑法第225条所规定的罪状。因此对林某的指控缺乏法律根据。(因此林某案所有判决书圴只有触反刑法225 条，但却没有条具体的那一项，林某犯了刑法225条的那一项?省高级法院不释法、法院的判决书成一纸空文，且按此判决书将林某送进监狱)

二、专家:刑法第225条非“口袋罪”

这场交锋甚至将中国的权威专家也牵涉其中。

周道鸾，国家法官学院教授。曾任最高人民法院审判委员会委员、研究室主任、办公厅主任、新闻发言人，刑诉法解释主编，从事审判和法律研究四十年，享受国务院有突出贡献特别津贴专家。

崔敏，中国人民公安大学教授，中国证据专家，享受国务院有突出贡献特别津贴专家。

陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师，最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员会委员，中国刑诉法主编，享受国务院有突出贡献特别津贴专家。

刘仁文，中国社会科学院法学所教授、研究员、刑法研究室主任，研究生院教授。

2010年8月，四位专家就林某被控非法经营罪展开论证。在认真研究了该案截止到2010年8月的起诉书、判决书、裁定书和招商银行急件、迟缴通知函等案件资料后，四位专家一致认为：

(一)认定被告人林某构成非法经营罪的法律根据不明确;

(二)认定被告人林某以传销方式构成非法经营罪的事实不清、证据不足;

(三)认定被告人林某以“非法从事境外融资活动”的方式构成非法经营罪，缺乏法律根据;

(四)现有事实和证据也不能将林某的行为涵摄进其他罪名;

(五)在缺乏定罪前提和关键人物的情况下无法对林某量刑;

(六)重审判决书没有解决事实不清、证据不足的问题。

三、该如何对待最高法指令遭对抗

法学博士、北京二高律师事务所律师庞红兵则主张，这种公然对抗最高法指令的行为必须得到纠正。庞红兵说，一次不公正的司法判决，其恶果甚于十次犯罪，因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的判决却弄脏了水源。非法经营罪一旦成为无所不包的“口袋罪”，《刑法》将不当介入国家的经济生活，民事违法、经济违法与犯罪之间的界限将会逐渐模糊，国家的刑罚权将会被滥用。投机倒把罪曾因内涵极为模糊、外延过于宽泛而被取消，非法经营罪就是由投机倒把罪所分解出的一个罪名。因此，对《刑法》第225条第(四)项作宽泛解释、将非法经营罪当作一个“口袋罪”是有违立法原意的。

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