相中一套二手房签了合同
张先生想为儿子购置一套婚房，中介公司提供了一套房源。与提供房子一方的刘先生见面后，张先生了解到，刘先生从某开发商处购得房屋，与开发商签订了房屋购买合同，并按照整套房价40%的要求支付了首付款。刘先生说，当时，开发商称已经办理了三个证，并且很快就能交房。张先生实地看了一下房子，房子主体工程已经完工，就与刘先生签了购房合同，交了一万元定金，约定一周之内张先生将首付款交给刘先生，双方再通过开发商办理更名，余款由张先生向开发商支付。
签订合同后，张先生想再多了解一些情况，就到该开发商处咨询。当问到什么时候能够交房时，开发商方面说还没定，得看具体情况。张先生又详细询问该楼房有几个证，一开始对方说已经办了三个证了，后又称已经办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，第三个证已经进入审批程序。张先生本以为很快就能入住此楼盘，为儿子办婚事了，但现在看来什么时候能够拿到钥匙还是个未知数。张先生认为与自己签订合同的刘先生并未取得房屋所有权，只是预售，对交房时间、何时能取得房产证等情况并不确定，而且该房也不符合预售房屋的条件，此合同应属无效合同，自己不必履行，对方应该退还定金。刘先生则认为张先生对自己尚未取得所有权这一情况是知晓的，如果不履行合同，则是违约，不能索要定金。
据了解，发现在房产交易中，将所购期房转卖的情况并不鲜见，所涉及的这些楼盘有的取得了预售许可证，有的却并未取得。
在卖房人未取得所有权的情况下，与购房人所签的房屋买卖合同是否有效？
张先生不仅不需要履行合同，还可以通过申请确认合同无效而要回定金。理由是：履行合同是以合同合法有效为前提的。张先生与刘先生的买卖合同效力以开发商与刘先生的购房合同为前提。
我国《合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《买卖商品房解释》）第二条也明确规定：出卖人（开发商）未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。由此可见，刘先生与开发商订立的购房合同是无效的。刘先生转让给张先生期房的合同也是无效的。因此，张先生是不需要履行合同的。
本案中，双方规定了履约定金，如果转让购房协议合法有效，张先生不履行合同，则无权要求退回定金，但是定金作为一种担保协议，对于购房协议是一种从合同，其效力依赖于主合同效力。《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”
前面已经分析了张、刘之间的购房协议是无效的，因此作为从合同的定金协议也是无效的，故刘先生应该返还张先生一万元的定金。
张先生要想实现权利，需要向法院或仲裁机构（具体看其与刘先生签订协议的约定）提出申请，由其作出确认书。
另外，本案中的刘先生实际上也是受害者，其也可以按照《买卖商品房解释》第二条主张合同效力，要求开发商退回房款。如果其在购买房屋时开发商故意隐瞒没有预售许可证事实，还可以根据《买卖商品房解释》第九条的规定主张权利。第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。所以，如果是这种情况，刘先生可以要求开发商承担赔偿责任。
北京市京师律师事务所朱常栋律师
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