在中国，用人单位不得随意解雇其员工，只能基于法定事由而解除与员工的劳动合同。具有代表性的法定解除理由有员工不胜任和员工严重违纪。比如，根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条的规定，员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位可以单方解除与该员工之间的劳动合同。
无论基于何种理由解除劳动合同，用人单位都要承担非常严格的举证责任。在基于不胜任解雇的实际案例中，用人单位相对于员工而言更容易败诉，原因是用人单位无法满足前述法律规定中适用不胜任解雇的条件。最近的一项非官方统计显示，在用人单位以不胜任为由解除劳动合同的司法判例中，用人单位胜诉的比例还不到10%。
员工不胜任的认定
用人单位无法胜诉的一个常见原因是用人单位未能证明员工不能胜任其工作。
一般来说，如果员工的劳动合同里没有写明工作职责，并且用人单位也没有设定任何的绩效考核标准，那么用人单位组织的绩效考核很有可能被认定为是主观和武断的，从而无法作为评价员工是否胜任的依据。
因此，我们建议首先要在劳动合同中以附件形式单独列明具体和完整的工作职责或目标，而且这些职责或目标应该在质量和数量指标上是可以衡量的。如果一开始对工作职责或目标的描述就过于宽泛或者含糊（比如，要求一名销售总监要实现“令人满意的销售额”），那么用人单位将来就很难以不能胜任为理由解雇员工。
为评价员工是否达到其工作职责所描述的要求，用人单位需要在员工工作期间对员工进行适当和客观的绩效考核。实践中，为能得到劳动仲裁庭和法院的认可，建议用人单位的绩效考核体系满足下述条件：
绩效考核的标准和程序以遵循法定流程的方式充分为员工所知晓：和其他关乎员工切身利益的规章制度一样，公司有关绩效考核的制度也应当依法经过民主讨论，征求所有员工或员工代表大会的意见，并随后向员工进行公示或告知，否则绩效考核的制度将无法约束员工，特别是在发生劳动争议的时候。
绩效考核的标准应是尽量客观和合理的：绩效考核需要以客观事实为基础，并且在绩效考核的过程中用人单位应尽可能避免做出任何主观的判断。公司可以考虑让HR、工会和员工代表参与到考核流程中，以实现考核的客观性。另外，绩效考核应着眼于员工自身的表现以及员工表现和其本人工作职责之间的关联性。举例而言，有不少公司会在同一个业务团队或部门里组织联合考核，而排名最后一位的员工将被解雇。最高人民法院2016年11月发布的一份民事审判工作纪要里已经明确，用人单位通过所谓的“末位淘汰制”单方解除劳动合同将被认定为违法解除，因为考核排名末位并不能必然推导出员工不胜任其工作。
绩效考核的结果得到员工的认可：员工签署绩效考核表或绩效考核报告可以在很大程度上被解读为员工对考核结果的接受。但是，实践中经常发生员工拒绝签署任何结果的情况，特别是当考核结果对其不利时。一部分用人单位仅仅因为员工未认可考核结果而败诉。为应对这种情况，我们建议用人单位在其考核体系里引入一项机制，允许员工对其绩效考核结果提出异议和要求复核。在由于员工拒绝或怠于确认任何考核结果而出现劳动争议时，在考核过程中与员工进行充分沟通和保持开明开放态度的用人单位会处于更有利的地位。
培训或调岗
员工一次未通过绩效考核，用人单位并不得直接以不胜任为由解雇员工。法律要求用人单位应通过提供培训机会或调整工作岗位的方式，尝试解决员工不胜任的问题。
对员工的调岗应该是合理的。调整后的岗位应和员工的资质、经验和工作水平相匹配。把员工安排到比原来不胜任的职位要求更高的岗位，很有可能说明用人单位并不具备改善员工胜任度的诚意。此外，如果用人单位对员工的调岗是带有歧视性的或侮辱性的，比如，调派前办公室经理去门卫岗位，那么用人单位很有可能在由此发生的争议中败诉。再者，调岗经常伴随着调薪，用人单位应该确保和证明调薪的合理性。
另外，用人单位也可以选择安排员工接受培训。如果条件允许的话，我们建议用人单位为员工提供能够真正帮助员工提高其技能和工作水平的专门的职业培训。在这方面，从举证的角度出发，用人单位应注意收集和保管所有和培训有关的材料，比如培训费的支付凭证、员工参加培训的出勤记录以及经员工签署的培训小结等。
很难说培训和调岗哪种方式更好，选择何种方式取决于各方面因素，包括员工的能力差距，培训成本以及是否存在可供调配的其他合适的岗位。安排培训或调岗之后，用人单位需要进一步重新评估员工是否胜任目前岗位（培训的情况下）或新岗位（调岗的情况下）。如果员工被证明仍无法胜任，用人单位就有权推进解雇流程。
安全牌
根据上面的分析，如果用人单位想要以不胜任为由解雇其员工，其需要遵循法律要求的程序并采取合理的手段评估和改善员工的工作表现。用人单位在这方面如果缺乏客观性、合理性或在程序上不合规，都将给员工留下主张用人单位违法解除的可能和空间。如果被认定为违法解除，用人单位将被要求支付双倍的法定补偿金或恢复员工的劳动关系。
因此，我们强烈建议公司的人力资源团队或部门建立起一整套完整的制度，包括工作职责的界定、绩效考核标准的制定、绩效考核的推行以及员工工作表现的评估。我们非常乐意协助您设计和制定绩效考核体系或帮助审查和改善您现有的体系。
鉴于在不胜任解雇的司法判例中，劳动仲裁庭及法院在支持用人单位方面持相对谨慎的态度，导致用人单位被认定为违法解除的风险很大，用人单位也可以考虑与不胜任的员工进行友好协商，双方一致解除劳动合同，从而一劳永逸地解决潜在争端。
北京市京师律师事务所朱常栋律师
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