一、实习生的类型
实习生应当以在校学生为限，否则实习同样是就业，实习实质上就是试用或雇佣、劳务等其他法律关系。但在校学生在单位工作仍然需区分不同情形判断法律关系，一般而言可概括为以下三类：
1、勤工助学
根据教育部《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财[2007]7号）文件第4条规定，勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。第6条规定“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。
2、职业学校学生实习
根据教育部等五部门关于印发《职业学校学生实习管理规定》的通知第二条规定，职业学校学生实习是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企（事）业等单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。
认识实习一般为到实习单位参观、观摩和体验；跟岗实习是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。
3、就业实习
就业实习一般指的是基本完成学校的学习任务且达到相关要求，但并未获得学校发放的毕业证书的学生，以就业为目的为用工单位提供劳动。
二、实习生是否具备劳动主体资格
一般意义上的劳动者，是指与用人单位相对应而存在的，达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理、指挥和监督下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。不管哪种实习生类型，与用工单位建立用工关系的学生年龄一般在16周岁以上，符合劳动法对于就业年龄的强制性规定。
此外，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”，此项规定并不包括在校学生。
综上，现行劳动法律法规并未将在校学生排除在劳动法适用范围之外。实习生与单位之间符合劳动关系成立条件的，可以成立劳动关系，不能一概以实习生不具备劳动主体资格为由否认劳动关系。
三、实习生与单位之间用工关系法律性质
1、劳动关系判断的总体标准
实习生与用工单位之间是否成立劳动关系，需根据实习生类型、结合双方签订的协议内容及实际履行中的权利义务关系来审查是否存在劳动关系。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。该规定可以作为判断是否成立劳动关系的法律依据。
2、勤工助学一般不成立劳动关系
在校学生的主要任务是完成学业，勤工助学只能在课余期间进行，不能与用工单位建立较为长期稳定的全日制劳动关系，也不可能与用工单位其他员工一样完全遵循用工单位诸如考勤管理、绩效考核、工作安排等管理制度。且劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。
但应当注意的是，教财[2007]7号文件对勤工助学的范围进行了限制，即勤工助学必须在学校的组织和安排下进行。学生自己联系，利用业余时间从事的工作，即所谓的“私自在校外打工行为”不在此规定之列。校外用人单位未经过学校同意审核聘用勤工助学学生的，可参照“非全日制用工”形式处理。
3、职业学校学生实习一般不成立劳动关系
教学实习是高校大学生学习知识和实践教学的一项重要内容。无论实习单位是由学校安排，还是学生自己联系，实习目的不是获取报酬而在于获得专业知识和实践经验，高校大学生与实习单位之间一般不成立劳动关系。但用工单位应当遵守《职业学校学生实习管理规定》的相关条款，保障实习人员的各项权利。
4、以就业为目的的实习一般成立劳动关系
以就业为目的的实习，在校学生已完成了全部学习任务，有明确的求职就业愿望，实习期内接受单位的劳动管理，单位也会支付相应的报酬。在该情形下，符合劳动关系的本质特征，即便未签订劳动合同，双方也成立事实劳动关系。
三、是否能安排实习生加班
经学习审核同意的校外勤工助学的工作时间无明确规定，可以参考校内勤工助学的时间要求，即原则上每周不超过8小时，每月不超过40小时。若未经学校审核同意的校外勤工助学，如上文所述，可参照非全日制用工形式处理。根据《劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工一般每日工作小时不超过4小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。勤工助学的前提必须是保证学生不因参加勤工助学而影响学习。
根据《职业学校学生实习管理规定》第十六条的规定，除相关专业和实习岗位有特殊要求，并报上级主管部门备案的实习安排外，学生跟岗和顶岗实习期间，实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，并不得有以下情形：（三）安排学生加班和夜班。故，除非实习岗位有特殊要求，并报上级主管部门备案，接收职业学校学生实习的单位不得安排学生加班。
在就业实习一般成立劳动关系的情形下，实习人员可按照公司规章制度及《劳动法》关于工作时间和休息休假的相关规定进行管理，但应尽可能保证实习人员的人身安全。
四、实习报酬标准
1、勤工助学报酬不应低于最低工资标准
经学习审核同意的校外勤工助学，根据《高等学校学生勤工助学管理办法》的规定，酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准，由用人单位、学校与学生协商确定，并写入聘用协议。若未经学校审核同意的校外勤工助学，小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，且结算支付周期最长不得超过十五日。
2、顶岗实习报酬原则上不低于试用期工资标准的80%
认知实习、跟岗实习可不支付报酬。接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。
3、就业实习报酬由双方约定
就业实习的报酬一般根据三方协议由用人单位与实习人员约定，实习期工资可以参考本单位相同岗位试用期工资标准。
五、实习生工作中发生人身损害的责任承担
1、勤工助学
在勤工助学活动中，若出现学生意外伤害事故，协议各方应按照签订的协议协商解决。如不能达成一致意见，按照一般民事侵权纠纷处理。在经过学校审核同意的校外勤工助学的情形下，学校应当负有主要的管理职责。未经学校审核同意的校外勤工助学，按照学校、实习单位、实习人员的过错程度各自承担责任。
2、顶岗实习情形下实习单位应承担主要赔偿责任
该情形下，因不成立劳动关系，应按照一般民事侵权纠纷处理。有实习责任保险的，由保险公司按保险合同进行赔付。不属于保险赔付范围或者超出的部分，由实习单位、职业学校及学生按照实习协议约定承担责任。
如未签订实习协议或协议对责任承担无约定的，在顶岗实习情形下，因实习人员与单位之间一般存在支配与被支配的地位、劳动所创造经济利益也归属于实习单位，实习单位应当承担的劳动保护以及劳动风险控制与防范的职责和义务。如实习人员受伤的危险来源属于其所从事的劳动的正常风险之内，实习单位应当对损害承担主要赔偿责任。学校作为间接管理人，虽无法直接支配实习人员的工作，但负有保障学生在实习中的安全防范和权益的义务，一般应当对损害承担次要责任。实习人员在无重大过失的，一般不适用过失相抵。
3、就业实习按工伤保险待遇承担责任
在劳动关系成立的前提下，实习单位应当按照工伤相关法律法规规定承担责任。
北京市京师律师事务所朱常栋律师
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