《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第22条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
由于我国《社会保险法》第16条规定的领取基本养老金的基本前提是“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年。”这就意味着达到退休年龄的人可能并不一定领取基本养老保险金，领取基本养老金的年龄等于或晚于退休年龄。因此，上述三个涉及劳动关系终止的条文在形式上就出现了不一致。如何理顺其之间的关系，如何进行法律适用，是一个理论和实践都必须解决的问题。
一、上述规则在实践中的不同理解
就如何理解和适用上述规则，我国司法实践中至少存在如下三种不同思路：
其一，认为上述法条具有并列关系，只要出现达到法定退休年龄、享受养老保险待遇、领取退休金三者中的一项，原劳动关系终止，并且当事人不能再建立新劳动关系。
例如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）第12条规定，“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按照劳务关系处理。”上海法院曾也持相同的意见。《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第16条规定，“《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第21条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可终止劳动合同。”这种方案认为上述三个规则并不冲突，可以并行不悖的适用。
其二，认定达到退休年龄，劳动关系并不必然终止，而是需要同时满足依法享受养老保险待遇或领取退休金这个条件。
对此，有法院认为，“用人单位招用已经依法享受养老保险待遇的劳动者的，双方之间成立劳务合同关系。而劳动法和劳动合同法关于劳动合同终止的相关规定中，均没有将是否达到法定退休年龄作为判断劳动合同是否终止的依据。在用人单位聘用的劳动者已达退休年龄但没有享受养老保险待遇或退休金时，如果将他们之间的用工关系与已经依法享受养老保险待遇的劳动者一样视为劳务关系，在双方对工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务约定不明时，这些人员的权益就无法得到保障。因此，用人单位招用已经超过法定退休年龄但没有依法享受养老保险待遇的劳动者的，应当认定双方之间成立劳动合同关系。”[1]这种方案显然是认为存在法律规则冲突，《劳动合同法实施条例》的规定并不合理，因此回避对该规则的适用。
其三，区分不同情况处理，也就是根据达到法定退休年龄后，是否再就业而分别处理。如果原劳动关系未“解除（此处的解除是引人误解的——作者注）”，则达到退休年龄后，劳动者与用人单位之间还是劳动关系；如果已经解除并且劳动者再就业，则不存在劳动关系。
这种观点清楚的表现在上海法院《民事法律适用问答（2012年第1期）》第4条 “关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题”中，“对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按照前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。” 这种方案将《劳动合同法实施条例》第21条中的“终止”理解为需要主张的解除行为，如果没有主张则劳动关系不终止。但是按照一直以来的学说，终止和解除的区别在于终止无需主张而解除需要主张。[2]另外，《实施条例》第21条的终止被解释为需要主张的终止，而《劳动合同法》第44条的终止却无需主张，同样的术语具有不同的含义，在逻辑上也欠周延，只是一种不得已的解决两个法条冲突的方案。
上述司法实践表明，相关法律规范内容的不清晰，不一致导致司法机关一定程度上的选择适法和恣意，甚至同一司法机关在不同的案件中会根据需要选择适用上述法律：面对劳动者达到退休年龄但未享有养老保险待遇或领取退休金的案件，如果裁判机关想认定劳动关系就适用《劳动合同法》第44条第2项；如果不想认定劳动关系，就适用《劳动合同法实施条例》第21条。从法治国家的角度来看，这并不是正常的现象。我们有必要重新分析上述条文之间的关系。
二、 上述三个条文存在冲突吗？
在此首要的问题是，《实施条例》和《劳动合同法》之间存在不一致，但这种不一致是否就是真正的法律冲突？
一种意见认为，第44条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”既然有法律的授权，所以不发生法律的冲突，《实施条例》第21条就属于该第（六）项规定的情况，它引入了达到法定退休年龄劳动合同即终止的事由。但是本文认为《实施条例》和《劳动合同法》之间存在冲突。理由在于：
其一，《劳动合同法》第44条第6项允许行政法规引入其他劳动合同终止的事由，此处的其他事由应当是对法律未规定事由的增加，而不应当是允许其他行政法规就本法已规定的事项做出与本法不同的规定，变更本法。否则这就是授权行政法规修改法律了。达到退休年龄终止和享受养老保险终止，二者所涉及的规范内涵，如下所述，其实是重合的。因此，不能根据《劳动合同法》第44条第6项论证《实施条例》的规则与《劳动合同法》44条第（二）项不冲突。
其二，结合《社会保险法》第16条的规定，《劳动合同法》第44条第2项规定享有养老保险待遇劳动合同终止的实质内容是劳动者达到退休年龄并且交养老保险满15年的劳动合同终止；而《实施条例》第21条规定的内容是达到退休年龄的人劳动合同就终止，不论是否领取养老保险。二者就同一问题，设置了不同的规则。从效果上看，由于《实施条例》减少了因达到退休年龄劳动合同终止的构成要件，其所调整的对象已基本涵盖了第44条第2项的规定，《实施条例》第21条实际上架空了《劳动合同法》的规定。也就是，严格遵守《实施条例》的规定，《劳动合同法》第44条第2项将没有任何法律意义。
其三，从立法史的角度看，劳动合同是在达到退休年龄即终止还是领取养老保险金后才终止的问题在《劳动合同法》立法之前已经存在，但立法者还是选择了领取养老金这一表述，这已表明了立法者的态度和本意。将其规则扩大至达到退休年龄即可解除劳动合同，本质上是违反《劳动合同法》的。
《劳动争议司法解释三》第7条本身应当如何解释，可否反推，认为享受养老保险待遇或领取退休金才是劳务关系，没享受就是劳动关系。有人认为，本条只规定了何时认定为劳务关系，并没有指出未出现这种情况就应当认定为劳动关系。但笔者认为反推解释的立场更合理。司法解释规定，建立用工关系且劳动力提供者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金则认定为劳务关系，认定劳务关系的条件有二，反过来如果认为未领取养老保险待遇或退休金也可以认定为劳务关系，这就意味着一个条件就可认定劳务关系了，在表述上另外一个条件就是多余的。所以，其本意应当是只有在具备达到退休年龄且已经依法享受养老保险待遇或领取退休金则认定为劳务关系，否则认定为劳动关系。当然司法解释同时扩大了《劳动合同法》第44条第2项的规定，增加了退休金这种情况。但总体上，《劳动争议司法解释三》第7条的规则内涵与《劳动合同法》是一致的，它只是根据立法本意，添加了企业办社会时期残留的退休金制度对劳动关系终止的效果。
三、上述三个条文如何适用？
（一）《立法法》上的规则
在《实施条例》与《劳动合同法》、《司法解释三》之间存在如上规范冲突的前提下，司法机关如何进行法律适用？根据《立法法》第88条以及96条的规定，如果下位法违反上位法，则应由有权机关撤销下位法。从逻辑上说，其并非必然、立即无效。但是《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，(法释〔2009〕14号)，第七条规定，“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。”在发生法律冲突时，司法机关应可根据《立法法》等选择应适用的法律。而《立法法》第88条第1款规定，“第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”因此，裁判机关应选择适用《劳动合同法》的规定，以享受享有保险待遇或领取退休金作为劳动关系终止的条件。
（二）退休年龄的功能变迁
除了上述法律逻辑推演的结论外，从价值判断的角度看，也可以得出应以享受养老保险待遇作为劳动关系终止的标准。我国1978年建立的退休年龄制度，退和休是一体的，退、休再加由企业支付的退休金的领取同时发生。但现行社会保险制度中，退休年龄和社会待遇享有却可能发生分离，退休并不必然引起享受养老保险待遇，劳动者达到退休年龄后，无法获得生存保障，必然需要继续劳作，在这种情况下，简单否认其劳动关系是缺乏正当性的。
综上，在现行法的框架下，不论是从实证法的规则还是退休年龄制度的变迁来看，司法机关应适用《劳动合同法》的规定，以享受养老保险待遇而不是达到退休年龄作为认定劳动关系终止的标准。
四、退休年龄制度的功能转型
从未来法律发展来看，不仅达到退休年龄劳动关系不应必然终止，而且领取养老保险待遇劳动关系也不应当强制终止，退休年龄应当进行一个功能转型。
（一）劳动法保护的是依附性劳动提供者
劳动法作为一个特殊的法律领域，其之所以存在一个根本的原因是为了保护依附性劳动中的劳动者。“认定劳动关系的实质（核心）标志是：劳动力由他人使用→人身关系→劳动组织关系→组织从属性。”[3]所以，决定是否适用劳动法，是否存在劳动关系的是是否出现了依附性劳动这种用工的方式。如果出现了，就应当认定劳动关系，适用劳动法。而年龄问题并不能决定用工方式，实际上达到退休年龄的人在企业中从事的工作内容往往其他人一样。工作方式没有改变，仅仅因为过了一个生日就不再是劳动者？这个是不符合劳动法的基本目标的。
（二）达到退休年龄或享受养老保险待遇即终止劳动关系对劳动力市场的副作用
达到退休年龄或享受养老保险待遇的人不存在劳动关系的一个所谓的理由是让他们退劳动力市场，给更多的年富力强的劳动者腾出岗位。但由于这些人与用人单位之间不存在劳动关系，不用缴纳社会保险，不用支付加班费，不受最低工资限制，不用签订书面劳动合同，劳动者享有的解雇保护也不存在，因此其用工成本低，更受市场欢迎，反而挤占了年轻人的岗位，同时也导致劳动力供给旺盛，和劳动力需求的相对下降，进而导致劳动力总体价格下降。在一定程度上，达到退休年龄的人员已经成为用人单位最廉价劳动力的来源。用人单位需要怎样的劳动者是个市场选择问题，法律不用通过制度安排扭曲市场选择，给部分劳动者带来不利益。
（三）法律比较的经验
从其他国家和地区的立法和理论看，也很少看到强制终止劳动劳动的年龄规则。在德国，“劳动法上并不存在法定年龄界限。养老保险法上的“年龄界限”（《社会法典》第6卷第35页以下）确定的是，在养老保险法规定的其他条件都具备时，在哪个年龄可以向保险人请求支付养老金。”[4]在我国台湾地区，根据“劳动基准法”第54条和55条的规定，退休被分为“自愿退休”和“强制退休”，但是一方面，退休不仅是终止劳动关系的制度而且是涉及退休金的领取制度；另一方面，更为重要的是，不论自愿退休还是强制退休都不是劳动关系的当然终止，而是达到法定条件时，劳动者或者雇主可以终止劳动关系，如果没有行使该权利，则劳动关系会继续存续。[5]在日本劳动法中，法定的退休年龄具有劳动基准色彩，也就是企业设置的劳动关系因年龄而终止的时间不得早于法定退休年龄，但到达该年龄后，如果当事人愿意则劳动关系会继续存续，法律并不强制终止劳动关系。[6]总体来看，在这些国家和地区，退休年龄或者是养老保险待遇享有的最早时间，并不涉及劳动关系存续问题；或者是劳动者或者用人单位可以决定终止劳动关系的时间，但很少看到达到特定年龄，继续保留在劳动关系却无法享受劳动法保护的规则。
与强制终止劳动关系相对，在老龄化时代到来的背景下，目前各国理论和实践发展中关注的重点是老龄劳动者的歧视禁止问题。[7]没有用工方面正当性的理由，将达到一定年龄的劳动者一刀切的排除出劳动关系之外，让其无法享受劳动法的保护，应该构成了一种年龄歧视。
（四）退休年龄功能的再造
在上述认识前提下，我们应重新定位退休年龄的功能，将退休年龄设计为享受养老保险待遇的最早年限，而不是强制退出劳动关系的时间点。劳动关系是否存续首先涉及个人利益，可以通过市场决定，应由当事人自由安排，养老保险是否享有则涉及公共利益，应由国家强制安排。据此，除非有特殊的生产安全或者公共利益原因外，达到这个时间点后，劳动者愿意退出劳动关系的，则开始享受养老保险待遇；如果劳动关系双方愿意继续用工，则应当维持劳动关系，不享受养老保险待遇，劳动者可以要求继续缴纳社会保险，同时立法应保障多缴纳多享受，少缴纳则少享受养老保险待遇。
(本文发表于《中国劳动》2017年第7期)
[1] 山东省德州市中级人民法院民事判决书（2014）德中民终字第43号；同样的观点参见山东省淄博市中级人民法院民事判决书（2014）淄民三终字第66号; 贵州省贵阳市中级人民法院民事判决书（2014）筑民四终字第17号；四川省泸州市中级人民法院，（2014）泸民终字第71号，民事判决书；河南省焦作市中级人民法院，（2014）焦民劳终字第00039号，民事判决书；重庆市第一中级人民法院，（2013）渝一中法民终字第05230号，民事判决书；辽宁省高级人民法院，（2014）辽审三民申字第00382号，民事裁定书。。
[2] 参见王全兴，《劳动法》，法律出版社，2016年版，第211页。
[3] 王全兴，《劳动法》，法律出版社，2016年版，第35页。
[4] 瓦尔特曼，《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社，2014年版，第224页。
[5] 台湾劳动法学会编，《劳动基准法释义》，新学林出版股份有限公司，2014年2月印刷，第461页以下；林宝丰、刘邦栋，《劳动基准法》，三民书局，2015年版，第213页以下。
[6] Satoshi Nishitani, Vergleichende Einführung in das japanische Arbeitsrecht, Carl Heymanns Verlag KG, 2003, S314.
[7] 瓦尔特曼，《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社，2014年版，第168页。
北京市京师律师事务所朱常栋律师
免费咨询热线：13031122975
邮箱：3032899528@qq.com
地址：北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦3层
邮编：100025