劳动关系认定标准的实践困惑（一）
【导读】
司法实践通常从主体资格合法性、从属性、有组织性、有报酬性等四个方面来认定劳动关系，但在具体适用过程中，这些标准仍然较为抽象，并不明确，存在很多困惑。作者通过具体列举主体资格合法性之惑、从属性之惑、有组织性之惑、有报酬性之惑中的二十多个问题，提出了应将抽象标准和具体标准相结合的综合印象标准，综合判断是否形成劳动关系。全文共四万字。
【内容大纲】
一、主体资格合法性之惑
（一）非法用工单位与劳动者之间是否为劳动关系，是否适用劳动争议处理机制处理纠纷？非法用工关系能否成为劳动关系与劳务关系（雇佣关系）之间的中间地段？
（二）设立中公司是否具有用人单位主体资格，公司设立期间筹备组与聘请的劳动者之间是否为劳动关系？（保险公司筹备组案件）？非法用工关系、劳务关系还是劳动关系？公司设立成功或失败对他们的关系认定是否有影响？
（三）公司清算期间是否具有用人单位主体资格，清算义务人或者破产管理人聘用的人员与清算公司之间还是清算义务人或者破产管理人之间形成劳动关系还是劳务关系？
（四）公司与不满16周岁的童工之间是否属于非法用工关系，用人单位是否需支付童工经济补偿和赔偿金？童工受伤是否不论伤亡系工作原因造成都按《非法用工伤亡人员赔偿办法赔偿》？
（五）退休人员是否符合劳动者主体资格，与企业之间是否为劳动关系？
（六）未取得定居权，未办理就业许可证的外国人是否具有劳动者主体资格，与企业签订了劳动合同，他们之间是什么关系？（劳动合同无效关系、非法用工关系、雇佣关系、劳务关系？）
（七）外国企业分支机构是否具有用人单位主体资格，与直接雇佣的中国工人之间是什么关系？雇佣关系还是非法用工关系？
（八）实习生是否符合劳动法主体资格，实习生与公司之间是否为劳动关系？实习生受伤按工伤处理还是按人身损害赔偿处理？
（九）居委会、村委会、业委会是否符合用人单位主体资格，与其聘请人员是否有劳动关系？
（十）寺庙、足球俱乐部等组织是否符合用人单位主体资格，与其工作人员是否劳动关系？
二、从属性之惑
（一）公司与法定代表人之间是否存在从属性？能否认定为劳动关系？
（二）公司与总经理之间是否为劳动关系，双方有无从属性？
（三）股东能否成为劳动者，担任公司高管职务的股东与公司之间是劳动关系，还是委任关系？
（四）建筑企业包工头聘请的工人与建筑公司有没有从属性？雇佣关系还是劳动关系？建筑工人受伤，建筑公司要不要承担工伤责任？
（五）承包经营人及其聘请的员工与被承包的用人单位之间是否有从属性？出租车司机与出租车公司之间是否有从属性？
（六）挂靠人及其聘请的员工与被挂靠的用人单位之间是否有从属性？
（七）网约车司机与网约车平台之间是否有从属性？承包关系、合作关系，还是劳动关系？
（八）带车入职人员与企业之间是否具有从属性？租他的车还是用他的人？承揽关系还是劳动关系？
（九）桑拿按摩人员、夜总会酒水推销人员（公主）与用人单位是否具有从属性？双方是合作关系，还是劳动关系？
（十）保险代理人与保险公司之间是否具有从属性？双方之间是保险代理关系还是劳动关系？
三、有组织性之惑
（一）有组织性是否要求用人单位提供劳动条件和劳动场所？家政公司与家政人员之间是居间关系，还是劳动关系？家政人员提供的劳动是否家政公司的业务组成部分？
（二）送报人员提供的送报服务是否报社业务组成部分，送报人员与报社之间是否为劳动关系？
四、有报酬性之惑
（一）如何理解报酬的直接支付与间接支付？建筑公司要求包工头必须委托其发放建筑工人的工资，建筑工人与建筑公司之间存在有报酬性吗？
（二）集团公司委派员工到子公司工作，由子公司管理和支付报酬，子公司管理和支付报酬的行为能否视为受集团公司委托的行为，集团公司与劳动者存在劳动关系，还是子公司与劳动者存在劳动关系？员工到子公司工作系借调还是调动？
（三）关联企业之间混同用工，签合同的主体与支付报酬的主体不一致的情况下，如何区分报酬的直接支付与间接支付（委托支付），如何认定劳动关系？
五、劳动关系认定之我见
（一）准确认定劳动的从属性
（二）准确认定劳动的有偿性
（三）考量其他相关因素
（四）实证分析
【正文】
目前司法实务认定劳动关系的主要依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】，该通知规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
据此，司法实践主要从四个方面认定双方是否有劳动关系：
1、主体资格合法性
主体资格合法性要求用人单位必须是经过合法登记的单位，非法用工单位和外国企业以及其在华分支机构不具有主体资格合法性。自然人由于不是用人单位，也不能成为劳动关系的主体。对于合法的劳动者而言，童工以及未获得就业许可证的外国人均不能成为劳动关系的合法主体，但可以享受劳动法上的某些权利义务。对于达到退休年龄的劳动者是否是合法劳动法主体则存在很大争议。
2、从属性
从属性体现的是一种管理与被管理、控制与被控制、支配与被支配、命令与服从关系。雇主依据劳动合同的有关规定给予劳动者命令和指导，劳动者必须服从。如果法院发现双方之间的关系具有明显的不平等性，则会认定双方之间是劳动关系，不论双方的合同是如何约定的。
3、有组织性
有组织性要求雇员的工作是雇主整体工作的一部分，雇员是这个集体的一份子，即劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。
英国著名的丹宁勋爵法官最早提出有组织性标准。丹宁法官认为，在雇佣合同下，一个个人是作为商业中的一部分而被雇佣的，他的工作是整体商业活动的一个组成部分。运用组织标准，关键是看这个个人是否成为了雇主组织中的一分子。虽然专业技术工人在从事其工作中拥有较高程度的自主性，但是他们仍然不能享受管理上的自主权和作为真正独立承包人的自主决定权，所以如果他们的工作成为雇主组织的一部分或一分子，他们就是雇员。
台湾学者主张确立组织从属性的理由在于，对于专业劳动者，例如医生、会计、工程师等，存在人格从属性上的欠缺，其工作内容或许为雇主所指定，但是对于具体完成工作的细节部分，却非雇主所得任意置喙，必须由各该人等凭专业判断执行。从这个意义上说，组织从属性可以弥补人格从属性之不足，“劳工属于雇主组织的成员，其劳务给付行为构成雇主事业经营整体的一部分，为事业生产过程中必要的一环，而非只是雇主事业经营的附属。”台湾司法实务对此说亦有采纳，认为“组织上从属性是纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态。”
4、有报酬性
有报酬性要求劳动者的劳动不能是无偿的，必须是雇主给付的，不能是第三方给付的，当然，第三方受雇主委托给付的除外。
这四个标准看似清晰，但在实际运用过程中仍存在很多模糊地带，笔者将其称为“四大惑”：主体资格合法性之惑、从属性之惑、有组织性之惑、有报酬性之惑。
一、主体资格合法性之惑
（一）非法用工单位与劳动者之间是否为劳动关系，是否适用劳动争议处理机制处理纠纷？非法用工关系能否成为劳动关系与劳务关系（雇佣关系）之间的中间地段？
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十三条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。如何理解这条的规定，非法用工能否认定为劳动关系？非法用工关系与劳动关系、劳务关系的法律后果有何区别？
实践中，无照经营者往往有从事生产经营所必需的固定资产和流动资金，有固定的生产经营场所，也有类似法人的组织机构，对外活动也有自己固定的字号和印章，具有一定的经营规模，以法人应当具备的条件衡量，只差“依法登记”的要件。这些无照经营者与其聘请的劳动者是什么关系呢，有两种观点：
第一种形式要件论者认为，双方为雇佣关系。理由：1、无照经营者不属于劳动合同法第二条规定的用人单位；2、求职者在入职时应当知道企业未注册登记，应当自行离开，否则应自行承担不能以劳动争议程序处理，不能依劳动法享受权利的后果；3、无照经营者，可由工商部门依《无照经营者查处取缔办法》的相关规定处理，不能作为劳动法的主体。
第二种实体要件论者认为，双方为事实劳动关系。理由如下：1、无照经营者只是没有领取营业执照，符合法人的其他实质要件；2、双方就工作岗位、工作报酬和时间以及工作纪律均有约定，甚至存在规章制度，双方的实际履行符合劳动关系的特征。3、将无照经营的风险由劳动者承担，纵容了无照经营者，实际上将行政管理部门的疏漏与无照经营者违法经营的后果由劳动者承担，显然不公平。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第34条规定：不具备合法资格的用人单位或者出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围。
尚不明确的是劳动者主张的养老保险待遇损失是否属于损害赔偿责任范围？未休年休假工资、高温津贴、病假工资、加班工资是否应支持？目前深圳司法实践针对非法用工的处理模式是支持劳动报酬、解除非法用工关系后的经济补偿金、违法解除后的赔偿金、未购买社保保险导致的医疗费、失业待遇、生育津贴等损失。但不支持加班工资、未签劳动合同二倍工资、未休年休假工资、高温津贴、病假工资、未购买社保导致的养老保险待遇损失。非法用工劳动者受伤的，适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。至于审理机制，非法用工适用劳动争议一裁二审处理机制。《省院12年指导意见》第12条：下列争议，作为劳动争议处理：（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。
显然，根据《省院12年指导意见》，非法用工既不等同于劳动关系，也不等同于劳务关系（雇佣关系）。
另外，如何理解不具备合法经营资格的用人单位？既然是不具备合法经营资格的用人单位，没有合法主体资格，如何让单位承担责任？不具备合法经营资格的用人单位没有合法登记如何列为诉讼主体？如何确定谁是真正的出资人？这些都是司法实务中的难点问题。《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》规定不具备合法经营资格的用人单位是:（1）无营业执照的单位；（2）未经依法登记、备案的单位；（3）被依法吊销营业执照的单位；（4）被撤销登记、备案的单位；《无照经营查处取缔办法》增加了两种情形为不具备合法经营资格的用人单位：（5）超越经营范围经营，擅自从事许可经营或其他批准经营行为。（6）经营期限到期后未重新办理登记手续，擅自继续经营。
有疑问的是：吊销营业执照、责令关闭、撤销、企业经营期限到期后是否一概认定为劳动关系到期终止？《劳动合同法》规定吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的用人单位可以终止劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十三条规定，劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。但是如果用人单位吊销营业执照、责令关闭、撤销、经营期限届满后，用人单位继续经营的，双方没有终止劳动关系的，双方的关系是否由劳动关系转为非法用工关系。
（二）设立中公司是否具有用人单位主体资格，公司设立期间筹备组与聘请的劳动者之间是否为劳动关系？（保险公司筹备组案件）？非法用工关系、劳务关系还是劳动关系？公司设立成功或失败对他们的关系认定是否有影响？
《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的 ，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
有疑问的是：（1）公司设立成功，公司与劳动者在设立阶段是否可以认定为劳动关系？双方没有签订劳动合同要不要支付二倍工资？设立阶段的工龄是否可以连续计算？（2）公司设立失败，设立人是自然人的，该自然人与设立公司时聘请的劳动者是否可以认定为劳动关系？设立人是多个法人的，哪个法人与设立公司时聘请的劳动者形成劳动关系？
【案例】（2011）深福法民四初字第377-381、402、406、412-416、418号
劳动者等13人于2004年8月先后进入东安财产保险股份有限公司筹备组，后东安财险未能成立，劳动者陆续离职。2009年在东安财险筹备组的基础上成立信达财险筹备组，2010年信达财产保险股份有限公司成立。东安财险的发起人与信达财险的发起人并不一致。劳动者起诉信达财险，要求设立阶段的工资，未签劳动合同二倍工资。
争议焦点：1、劳动者应向东安财险的发起人主张权利，还是可以向信达公司主张权利?2、劳动者与信达财险是否存在劳动关系？3、如果存在劳动关系，要不要支付未签劳动合同二倍工资？
【法院认为】关于法律关系和诉讼主体问题。被告辩称本案属于劳务纠纷，原告应向原东安筹备组发起人主张权利，其不是本案适格被告。首先，从法理上讲，设立中的公司，其筹备组具有拟制人格，除了不能从事商事法上的经营活动外，筹备组从事租赁职场、招募劳动者等组织法上的行为是有效的，如果公司设立成功，则应由公司承担责任，如果公司未设立成功，则应由发起人承担责任；其次，从法律规定上讲，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条第一款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，被告保险公司虽经多次更换发起人并变更企业名称和注册地址，但上述变更并不影响筹备组以公司名义招募劳动者、双方形成了劳动法上权利义务关系这一法律事实；最后，从事实和证据上讲，根据中国保监会办公厅《关于中国信达资产管理公司作为主要发起人筹建信达（原东安）财产保险股份有限公司的复函》（保监厅函［2009］116号），被告系在原东安财产保险股份有限公司（筹）的基础上发起设立的，并要求妥善处理筹建过程中的财务、法律、人员安置等问题。由此可见，保监会作为主管行政部门，对被告保险公司在设立过程中的发起人变更、名称变更和注册地址变更等情况是清楚的，对信达筹备组要承接东安筹备组的有关权利义务是有明确要求的。且被告总裁左凤高在多次讲话中提到被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建的，对信达财险（筹）与东安财险（筹）具有承继关系、应当妥善安置东安财险（筹）的员工是明知的。综上，本院认定被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建成立，被告系劳动法上合法的用人单位，其与筹建过程中的劳动者之间的关系应认定为劳动关系，被告应对原东安财险（筹）的人员安置、补发工资等承担相应的用人单位的法律责任，原告起诉被告，主体是适格的。
关于未签订劳动合同二倍工资。被告总公司于2009年8月31日成立，广东分公司于2010年6月17日成立，之前均处于公司筹备期间，不具有签订劳动合同的主体资格，原告等人请求支付未签订劳动合同的补偿金，没有法律依据，本院不予支持。
此案二审调解结案。该案一审法院认为公司设立成功的，公司与劳动者在设立阶段的关系为劳动关系，即使劳动者在公司成立前已经离职，但是认定设立中公司不具备签订劳动合同的主体资格，故无需支付未签劳动合同二倍工资，虽然结果上是合理的，但是有劳动关系却可以不签劳动合同，在逻辑上总觉得有问题。
虽然此案认为设立成功的公司与劳动者在设立阶段存在劳动关系，但是深圳地区更多的判例却认为不论公司是否最终成立，设立中公司与劳动者不存在劳动关系，而是认定为劳务关系，这一段时间的工作年限也不纳入工龄，不作为计算经济补偿金的年限。
（三）公司清算期间是否具有用人单位主体资格，清算义务人或者破产管理人聘用的人员与清算公司之间还是清算义务人或者破产管理人之间形成劳动关系还是劳务关系？
管理人与其聘用工作人员究竟形成何种法律关系，实务中主要有二种观点：一种认为管理人与其聘用人员系劳务关系，主要理由是管理人并非适格的用工主体，因为“构成劳动关系中的用人单位是指依法成立经过注册或登记后取得营业执照或登记证书后实行独立经济核算的经济单位”，而管理人是法院在审理破产案件中，为了维护债权人和债务人的合法权益而临时指定有关机构人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所等社会中介机构担任；破产管理人作为破产程序中由人民法院临时指定的组织，根据《破产法》第二十五条规定精神，破产管理人在仲裁或诉讼活动中的地位，只是破产企业的诉讼代表，与破产企业是一种代理关系，因此其并不具备诉讼主体资格。同时，由于破产管理人不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的用人单位范围，所以不能成为劳动关系的一方主体。目前司法实践中，一般列破产企业为当事人，列破产管理人为诉讼代表人。
【案例】 经法院同意，某企业破产后继续留用原企业职工吴某,帮助处理财产清算和分流职工等方面的事情，并按原企业标准按月发放工资（这类人员俗称破产企业“留守”人员）。三年后，企业破产清算进入尾声，破产清算组清退吴某。吴某以没有与其订立劳动合同和缴纳社会保险为由，将破产清算组告上劳动争议仲裁庭，要求破产清算组补缴三年社会保险费，给予三年的经济补偿金，并给予因未订立劳动合同的赔偿。问题：破产企业是否需要与“留守”人员订立劳动合同并为其缴纳社会保险？
【法院认为】破产清算组不具备法人资格，也不具有经营资格，它不是劳动合同法上的“用人单位”，故驳回了劳动者的全部诉讼请求。
《民法通则》第四十七条规定：“企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”《民法通则司法解释》第60条规定清算组是“以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”《破产法》第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”。第二十八条规定：“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出”。第四十一条规定：“管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用”。
根据以上规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。从《破产法》第二十四条的规定可以看出破产清算组只是由法院指定的管理人，并不是依法成立领取营业执照的经营单位，也不是公司的部门或分支机构，也并未受公司的委托。也就是说，破产清算组是法院在受理破产案件时，为了保障企业职工和债权人的合法权益不受侵害而临时指定有关部门构成的管理人，它不需要取得营业执照或登记证书，从事的是对破产企业的清算，没有经营资格，因此不具备劳动法上的用工主体资格。 再根据《企业破产法》第41条的规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。可见，破产法把支付给管理人及其聘用人员的费用列为破产费用，而不是列入破产企业的工人工资作为破产财产进行第一顺序清偿。因此，清算组所聘用的工作人员所获得的报酬应属于劳务费而不是劳动法所调整的工资报酬。所以清算组与其聘用人员之间所建立的只是一种临时性的劳务关系，所签订的协议是劳务协议，那么，对于聘用人员要求确认与清算组或是破产企业之间为劳动关系的，应不予支持。这里所说的聘用人员还包括破产企业的留守人员，破产企业从营业执照被吊销之日起或者营业执照未年检而自动到期后，就不具备用工资格了，留守人员与破产企业的原劳动关从此日起也自然终止，而和清算组之间形成的也只是一个临时的劳务关系。
第二种观点认为管理人与其聘用的工作人员形成劳动关系，管理人应与聘用人员签订劳动合同，理由为根据企业破产法等法律的相关规定，管理人有自己的名称、公章以及固定的办公地点，同时，其还有报酬作为执行公务的费用，因而，管理人是具备了用人单位特征的组织，其应该成为用人单位的主体。
【案号】（2010）二中民终字第14044号民事判决。
【案情】2007年9月7日，北京二中院指定信永中和会计师事务所为中科证券的破产管理人，卢婷于2007年10月到中科证券破产管理小组工作，担任破产管理办公室秘书，后因故离职。卢婷要求信永中和会计师事务所支付工作期间未签劳动合同二倍工资和解除劳动关系经济补偿金。信永中和会计师事务所认为，其向卢婷支付的工资是由中科证券实际支付的，此项费用列支在破产费用清单中，信永中和会计师事务所仅是代发工资，双方不存在劳动关系，无需支付未签劳动合同二倍工资。
【法院认为】本案争议焦点在于卢婷被介绍到中科证券破产管理小组工作，是与破产管理人建立劳动关系，还是与进入破产程序的中科证券建立用工关系。信永中和会计师事务所作为破产管理人，中科证券破产管理工作应为信永中和的业务组成部分，中科证券破产管理小组应隶属于信永中和。卢婷的工资由信永中和发放，信永中和并未举证证明卢婷系中科证券破产管理小组雇佣。卢婷提供的劳动系信永中和的业务组成部分，所以双方存在劳动关系。信永中和应支付未签劳动合同二倍工资。
问题：（1）如果破产管理人不是具备独立法人资格的机构或非法人组织，破产管理人与其聘用的人员还是劳动关系吗？（2）破产管理人能否成为特殊的用人单位主体。
第二种观点的理由在于：《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释[2007]８号）第2９条更进一步明确规定，管理人凭指定管理人决定书按照国家有关规定刻制管理人印章，管理人印章只能用于所涉破产事务。因而，可以说，管理人是因法律的拟制或者是司法的介入才使得管理人成为一类特殊的用人单位主体。《企业破产法》第28条规定，管理人经法院许可，可以聘用必要的工作人员。当管理人与工作人员因劳动纠纷发生争议而涉诉（或仲裁）时，管理人当然有资格作为劳动关系一方当事人参与仲裁或诉讼，其主体资格不存在法律障碍，事实上，法律也明确规定管理人在某些情况下可以作为诉讼主体，如企业破产法第３３条就明确规定，管理人有权以自己的名义行使追回权。