招标文件工程量漏项漏量能否调整合同固定总价

    案例：承包方通过投标获得某住建工程的承包权，依据招标文件及施工承包合同，发承包双方约定工程价款为“总价包干”，且约定对因市场价格波动不调整合同价款；合同履行过程中，承包人向发包人提出，其在施工过程中发现招标过程中图纸缺项，与工程量清单严重不相符，导致按原签订合同的承包方式无法实现，要求发包人调整合同价款或改为按实结算，发包人亦认可承包人的说法，但对能否调整合同包干总价或固定总价心里没有底，希望有法规政策依据予以支持。

关于固定总价的适用，根据财政部制定的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第八条规定，关于工程价款的约定方式，采取固定总价，适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程；司法实践中，法院对“固定总价”做了进一步细化的表述：合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切（引自深圳市中建大康建筑工程有限公司诉湖北省电力建设第一工程公司建设工程施工合同纠纷案一审判决书[案号：（2014）鄂武汉中民商初字第00961号）]；上述案例合同工期超过两年，工程价款近一亿五千万元人民币，显然不属于“合同工期较短且工程合同总价较低的工程”，也不属于司法实践中认定的“工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚”，住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）规范3.1条款规定，使用国有资金的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价，非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。

关于招标过程中图纸缺项或疏漏的认定及责任承担等问题，法律没有明确约定，司法实践中，武汉市中级人民法院关于清单工程量差异及漏项裁判观点认为项目招标时只有初步设计图纸，没有明确施工图纸时，清单所列工程量会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，合同约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，也有违合同法的公平诚信原则；承包人明知合同约定的价格条款具有较大风险，仍然投标并签订合同，主观上亦有过错。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，酌定发包人承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由承包人自行承担（引自深圳市中建大康建筑工程有限公司诉湖北省电力建设第一工程公司建设工程施工合同纠纷案一审判决书[案号：（2014）鄂武汉中民商初字第00961号）]；广东省高级人民法院关于招标工程量清单的漏相漏量情况，认为承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，与其建筑公司的的能力水平不符，存在过错，根据《建设工程工程量清单计价规范》规定，招标人将工程量清单准确性和完整性的责任通过合同约定推卸给承包人不符合行业规范，也有违称诚信原则，亦存在过错，从公平合理的原则考虑，并结合双方对造成漏项漏量差异造价的责任和过错，酌情确定双方责任[案号：（2015）粤高法民终字第12号]。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[ 浙法民一（2012）3号]第十二条规定，关于能否调整总价包干合同的工程量、工程价款，该法院认为，建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》[粤高法发（2006）37号]第（一）条规定，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。

上述案例发承包方双方签订的《广东省建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”20.6.8条款（3）项约定，“投保单位中标后发现工程量清单出现漏项或工程量计算偏差等，在招标答疑时已有投保单位提出清单量有差错或项目特征描述不准确、不统一，招标单位没有及时更正，而施工中经双方核实的确存在的，可根据招标文件结算原则按实结算”；对招标过程中上传图纸缺项、工程量清单存在差异等所形成的增加工程量对应的工程价款，发承包双方可以按上述司法判定规则和法院关于漏项漏项等法律依据以及本项目工程工程量差异实际情况由发承包双方协商签订补充协议，合理分摊传图纸缺项、工程量清单存在差异等所形成的增加工程量对应的工程价款。

关于施工承包合同约定遇市场价格波动合同价格“不调整”，是否意味着合同履行过程中就一定不得调整合同价格？根据住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）3.4.1条款规定，“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”，并在该规范3.4.2、3.4.3、3.4.4、3.4.5等条款中规定哪些风险应由发包人承担以及由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊等，该规范规定3.4.1条款为“强制性条文，必须严格执行”；关于市场价格波动是否调整合同价格的合同约定“不调整”，显失公平。《广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函[2018]2058号）指出， 今年（2018年）以来，受宏观政策、基建投资加大等影响，我省建筑材料价格波动异常，砂石、水泥、砂浆、混凝土等价格出现了不同程度的上涨，超出了发承包双方所能预见的范围和承担的风险，严重影响了施工合同的正常履行，给工程施工带来潜在的质量、安全隐患；其中要求，发承包双方签订发承包合同时，应在合同中明确可调价的主要材料范围，合理约定主要材料价格波动的风险幅度及超出幅度后的调整办法，公平分担主要材料价格波动造成的风险，以保障工程的顺利实施。

    建筑材料价格波动异常，属于民法总则及合同法规定的“情势变更”原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

综上，招标文件漏项漏项，发承包双方可以理清责任、合理分摊增量工程价款，遇到市场建筑材料异常波动，承包人亦有权要求发包人合理调整材料价款。