工程转包情况下，发包人应当与谁结算工程价款

诉讼实践中，发包人知悉承包人转包建设工程后，往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同，承包人退出原施工合同，发包人与实际施工人形成了事实上的发承包关系，要求直接与实际施工人结算工程价款，对此人民法院或仲裁机构不予支持。

建设工程被转包，虽然讼争工程实际由实际施工人完成，但发包人与实际施工人之间没有建立施工合同法律关系，虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定，但这并不影响其与发包人订立的建设工程施工合同的效力。因此，发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款，还应与其合同相对方即承包人结算工程价款。

笔者认为，不能将转包视为合同的转让即合同权利义务的概括转移。因为，合同转让后，转让人(承包人)即退出原合同关系，受让人(转承包人)取代转让人原合同地位，承继原合同的权利义务，与发包人形成了施工合同法律关系，根据《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”承包人转包建设工程并未征得发包人同意，并且转包建设工程是一种严重的违法行为，因此转包工程不能产生转让合同的法律效力。况且，实践中实际施工人仍然以转包人的名义施工，而且大多数转包人在施工过程中实施一定程度的管理、协调配合等工作，因此在司法实践中不宜将转包工程视为施工合同的转让。