破坏计算机信息系统罪之四——本罪的经济损失和违法所得如何认定？

司法实践中，经常出现对本罪经济损失和违法所得的错误认定，问题出在哪里如何解决呢？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释（法释〔2011〕19号）》（以下简称“《计算机犯罪解释》”）第四条第一款第（三）项的规定，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，为“后果严重”，达到破坏计算机信息系统罪的犯罪标准，处五年以下有期徒刑或者拘役，根据第四条第二款第（一）项的规定，数量或者数额达到前款项规定标准五倍以上的，为“后果特别严重”，量刑为五年以上有期徒刑。

根据目前的司法实践，破坏计算机信息系统罪多与网络黑灰产业相关，主要目的也是利用网络黑灰产牟利，因此如何确认违法所得或造成经济损失的金额，成为本案定罪量刑的一个关键点。

结合刑法的因果关系理论及审判实践，由于本罪重在强调破坏，作为定罪量刑认定标准的经济损失应当与行为的破坏性存在直接关联，由系统破坏所间接引发的预期经济损失不能征表破坏行为本身的不法 程度，因此不应计算在内。

而违法所得必须是基于删除、增加、修改等行为本身所产生的违法所得，而非通过删除、增加、修改等行为将他人的财物转为自己所有。

案例一：

被告人孙某某系江苏省某公安局交警中队的一名协管员，主要负责做报表、发信息、管理台账等。2011年4月1日至4月15日间，被告人孙某某采取盗用多名公安民警的用户名和密码的方式，多次登录公安交通管理综合应用平台，非法处理车辆违章数据，使实际并未处理的1156条车辆违章数据变更为已处理状态，非法消除了1156条车辆违章信息。该1156条车辆违章信息所对应的罚款金额共计人民币14万余元，被告人孙某某自己或者通过中间介绍人多次收受他人钱财达人民币24000余元。被告人孙小虎犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年6个月

评析：

在本案中，被告人孙某某非法侵入公安交管综合应用平台，通过删除车辆违章信息的方式非法获利，被判决构成删除数据型的破坏计算机信息系统罪。本案存在2. 4万元的违法所得和 14. 425万元的经济损失，依据《计算机犯罪解释》第4条的规定，2. 4万元仍属“后果严重”，量刑为五年以下，而14. 425万元则已属于“后果特别严重”，量刑为五年以上，按照经济损失的标准对被告人处罚更重。然而，法院判决意见否定了经济损失标准的适用，理由在于，本案14万余元是对应于被删除的交通违章数据、公安机关拟行政处罚的罚款，尚未被公安机关实际取得，不能被认定为被告人犯罪行为所造成的直接经济损失。

案例二：

基本案情： 2016年10月至11月，被告人曾兴亮与王玉生结伙或者单独使用聊天社交软件，冒充年轻女性与被害人聊天，谎称自己的苹果手机因故障无法登录“iCloud”（云存储），请被害人代为登录，诱骗被害人先注销其苹果手机上原有的ID，再使用被告人提供的ID及密码登录。随后，曾、王二人立即在电脑上使用新的ID及密码登录苹果官方网站，利用苹果手机相关功能将被害人的手机设置修改，并使用“密码保护问题”修改该ID的密码，从而远程锁定被害人的苹果手机。曾、王二人再在其个人电脑上，用网络聊天软件与被害人联系，以解锁为条件索要钱财。采用这种方式，曾兴亮单独或合伙作案共21起，涉及苹果手机22部，锁定苹果手机21部，索得人民币合计7290元；王玉生参与作案12起，涉及苹果手机12部，锁定苹果手机11部，索得人民币合计4750元。2016年11月24日，二人被公安机关抓获。

本案由江苏省海安县人民检察院于2016年12月23日以被告人曾兴亮、王玉生犯破坏计算机信息系统罪向海安县人民法院提起公诉。2017年1月20日，海安县人民法院作出判决，认定被告人曾兴亮、王玉生的行为构成破坏计算机信息系统罪，分别判处有期徒刑一年三个月、有期徒刑六个月

评析：

这个案例是我们前面举例过的最高人民检察院指导案例第35号：曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案，在此前的文章中我们从构成要件的角度分析过为什么不能构成破坏计算机信息系统罪。

本次我们从另一个角度也就是违法所得的角度分析，本案为什么只能认定敲诈勒索罪而不能构成破坏计算机信息系统罪。本案根据情况可分为两个阶段，第一个阶段是控制手机（其实就是简单的更改密码不能使用，功能并没有破坏，手机价值也没有降低），第二个阶段是事实敲诈勒索，根据我们前面的分析，破坏计算机算机信息系统的非法所得应是直接所得，而本案中，违法所得显然是通过敲诈勒索行为实现，相关违法所得均为破坏或控制手机的间接所得，不能成为认定破坏或者非法控制计算机的定罪量刑标准。因此从违法所得角度讲，本案也不能构成破坏计算机信息系统罪，只能构成敲诈勒索罪。

我们很遗憾的看到，司法实践中，对于破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪的判决五花八门，超额认定违法所得或经济损失的也比比皆是，急需最高法出台最新的司法解释，确保罪名的准确适用。