各种毒品犯罪的量刑和辩护方法系列之一

                ——可卡因

可卡因(Cocaine)，别称古柯碱，化学式为C17H21NO4，对中枢神经有较大的毒性。作为带“*”药物名列2013年版《麻醉药品品种目录》中第25项，属于正在生产和使用的麻醉药品种类。

可卡因被定性为允许被生产、使用的麻醉药品，属于国家严格管制范畴，非法制造、贩卖、运输、走私、持有都属于犯罪。但是与海洛因等毒品不同，因为可卡因在一定范畴内是允许合法生产和使用的，因此往往处理起来比普通毒品案件更复杂。

一、关于量刑

根据《刑法》第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;

《刑法》第三百四十八条　非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》

第一条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：

(一)可卡因五十克以上;

第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：

(一)可卡因十克以上不满五十克;

因此，走私、运输、贩卖、制造可卡因五十克以上的处十五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。而非法持有可卡因五十克以上的，处七年以上有期徒刑。走私、运输、贩卖、制造可卡因十克以上不满五十克的处七年以上十五年以下有期徒刑。而非法持有可卡因十克以上不满五十克的，处三年以下有期徒刑，情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑。

第五条 非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：

(一)在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;

(二)利用、教唆未成年人非法持有毒品的;

(三)国家工作人员非法持有毒品的;

(四)其他情节严重的情形。

也就是说，非法持有可卡因十克以上不满五十克，但是有以上几种情形的，应判三年以上七年以下。

二、辩护策略

1、罪与非罪问题

因为可卡因在一定范围内允许合法制造、使用，那么在该允许范围内，就不构成犯罪。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》，对于相关定点企业、销售、使用单位，在批准授权范围内生产、购买、存储、运输都是合法的。同时，对于持有合法厨房的患者个人，在处方最大剂量范围内的持有、携带也是合法的。

这里面衍生出一个问题，如果定点企业在超出允许范围的生产、运输，该如何处理?笔者认为，只要其生产的可卡因没有用户违法行为、没有流入社会，不宜以犯罪处理，而应给以行政处罚。

2、罪名问题

涉及可卡因的毒品犯罪，往往容易产生此罪与彼罪的问题。比如贩卖可卡因，可能构成贩卖毒品罪，也有可能构成非法提供麻醉药品罪。区分的关键就在于主体，看其是否属于依法从事生产、运输、管理、使用麻醉药品的人员。同时，还要仅限于向吸食、注射毒品的人员提供，如果是向走私、贩卖毒品的犯罪分子，或者以牟利为目的向吸毒人员提供的，也定贩毒罪。

3、涉案数量认定问题

(1)、涉案可卡因如果是国家定点生产企业按照标准规格生产的，被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。也就是要进行纯度折算。如果涉案可卡因不能确定来源该如何处理呢?笔者认为，这个时候应该由攻速机关举证，证明其来源，如果不能确切证明其来源，则应该作有利于被告人的推定。

(2)、如果涉案数量巨大，在辩护的时候不要遗漏了一个重要问题——《违法药物折算表》。虽然从《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》来看，基本上把可卡因的量刑标准等同于了冰毒和海洛因，但是事实上可卡因的社会危害性是低于海洛因的。从违法药物折算表上来看，可卡因的毒性只等于同等数量海洛因的一半，从这个角度而言，其社会危害性也要低于海洛因。那么相对应的，在考虑重型，尤其是死刑的时候，要有区别于海洛因。

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