不存在劳动关系能否认定为工伤？

不存在劳动关系仍然可以认定为工伤（2015成功案例）

   春节前夕，雁塔区人民法院作出了西安市首例虽经法院生效法律文书确认不存在劳动关系但维持劳动行政部门认定为工伤结论行政行为的裁判文书，该裁判文书现已生效，让饱受三年多煎熬的受伤职工贾某感慨万千。也让很多和贾某一样的给包工头打工的农民工看到了通过工伤程序维权的希望。

   案情经过：贾某是一名农民工，2013年5月份，贾某在劳务市场找活干，被包工头刘某招到雁塔区某建筑工地干活，干活时左胳膊被钢管砸伤骨折，后被刘某送往医院救治，治疗结束后，贾某找刘某索赔，刘某只愿意承担医疗费，其他的概不承担，双方产生争议。无奈之下，贾某找到陕西仁和万国律师事务所余伟安律师请求帮助，余律师接受委托后随即展开调查。经查，刘某是从陕西某建筑公司手里承包了部分劳务后在劳务市场招了部分工人来干活，一天一百元工钱，受伤的贾某正是其中干活的工人之一。建筑劳务市场的劳动安全一直是余伟安律师关注的领域，余律师认为，贾某受伤属于工伤，应该依法认定为工伤并享受工伤保险待遇。因为刘某是以个人名义承包的部分劳务，刘某并不具备用工资质，因此贾某受伤，应该由陕西某建筑公司承担工伤保险责任，即贾某有权认定为某建筑公司这个用人单位名下的工伤。随后，余伟安律师团队就开始走上了帮助贾某的维权之路。

   由于贾某没有劳动合同，在劳动关系方面证据不足，申请工伤认定后劳动行政部门即作出中止认定，要求贾某补充劳动关系的证据。贾某随即申请确认与陕西某建筑公司之间存在劳动关系，虽经劳动仲裁机构认定为存在劳动关系，但后经法院审理2015年初最终生效法律文书及陕西省高级人民法院裁定确认不存在劳动关系，让贾某陷入绝望的境地。贾某也开始对余伟安律师选择的维权路径表示怀疑，余伟安律师告诉贾某，类似贾某给包工头干活受伤的情形，现实中大多数律师会选择按照提供劳务者受害责任纠纷的法律关系直接去法院起诉，而且法院也会按照这种选择来处理，这本身是司法机关在适用法律方面界限不清，且并不符合工伤保险制度的精神，如果长此以往，把一个本属于一个工伤保险范畴的法律问题纳入简单的民事诉讼程序，毁坏的是工伤保险制度，伤害的还是劳动者权益。关于贾某的劳动关系问题一直是司法实践中颇有争议的问题，针对同类型的事实很多司法机关却作出的是完全不同的结论,但是余伟安律师始终认为，走工伤认定程序是可行的，补偿标准高对于贾某也更有保障，所以应该坚持到底。

   余伟安律师告诉贾某，2013年4月25日之后人社部发〔2013〕34号《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》颁发之后，因为该《意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”而且2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”社会保险行政部门认为该单位承担工伤保险责任的，人民法院应予支持。通过这些规定可以看出，工伤保险制度并没有给用工单位留下可钻的空子。所以，尽管人民法院依据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”这样一个纪要内容而不确认双方存在劳动关系，但工伤完全可以认定。

  经过耐心的劝说，贾某同意了余律师的意见，2015年四月份，代理律师将确认不存在劳动关系的生效法律文书提交给了雁塔区人力资源和社会保障局，但同样坚信该法律文书查明的事实符合工伤认定的条件，应该予以认定。最终雁塔区人力资源和社会保障局作出了认为贾某受伤属于工伤的结论。用工单位陕西某建筑劳务公司万万没有想到会有如此结论，虽然不服后起诉至人民法院，但雁塔区人民法院采纳了余伟安律师的意见，裁判维持了工伤认定的结论，现该结论已经生效。

   贾某拿到生效裁判文书后激动万分，表示自己曾经多次想放弃工伤认定的路径，因为自己看到很多缺少证据的工地受伤者都是直接去法院起诉，虽然赔偿金额少但是程序快，特别在已经确认不存在劳动关系的情形下余伟安律师坚持申请工伤认定，这本身就需要专业上的自信和勇气，最终成功实在是让自己喜出望外。贾某表示，对于自己这样一个西安市首例成功案例感到荣幸，同时也为余伟安律师同时面对办案失利和委托人误解的情况下能够坚持到底最终取得成功的职业精神表示赞赏。