律师观点分析

张媛媛律师系二审上诉人薛萍的代理人

案情描述：

2011年8月16日薛萍入职非凡金策公司。2012年8月10日双方签有2年期劳动合同，薛萍担任副总经理岗位，公司每月5日以货币形式支付上上月26日至上月25日的工资。2013年11月5日，非凡金策公司向薛萍支付2013年9月26日至10月25日的工资7628.85元，未发放薛萍2013年11月、12月工资。

审理经过：

薛萍向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求非凡金策公司支付：1、2013年10月26日至2013年12月11日期间工资12000元；2、2011年8月16日至2013年12月11日期间解除劳动合同经济补偿金20000元；3、未提前三十天通知代通知金8000元。2014年5月14日仲裁裁决非凡金策公司支付：1、2013年10月26日至2013年12月11日期间工资12000元；2、2011年8月16日至2013年12月11日解除劳动合同经济补偿金20000元；3、代通知金8000元。

非凡金策公司不服裁决结果，起诉至东城区人民法院。东城区人民法院认为：薛萍自2011年8月16日入职，月薪标准为8000元（税前），非凡金策公司未支付薛萍2013年10月26日至12月11日工资，双方于2013年12月11日解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起七日内，北京非凡金策公关有限公司给付薛萍二〇一三年十月二十六日至十二月十一日期间工资人民币一万二千元整；

二、自本判决生效之日起七日内，北京非凡金策公关有限公司给付薛萍解除劳动合同经济补偿金人民币二万元整；

三、北京非凡金策公关有限公司无需支付薛萍代通知金人民币八千元整。

非凡金策公司不服一审判决，向北京市第二中级人民法院上诉，认为非凡金策公司无需支付一审判决金额，且诉讼费由薛萍承担。二审最终驳回上诉，维持原判。

律师点睛：

一、代通知金在什么情形下取得？

实践中，很多劳动者误认为只要用人单位提出解除劳动合同劳动者即可主张额外支付一个月工资即“代通知金”。事实上，只有符合法定情形并且用人单位未提前三十日以书面形式通知的情况下，劳动者才可以主张“代通知金”。依照我国《劳动合同法》，用人单位应支付“代通知金”的情形如下：

    1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    二、在什么情形下劳动者有权主张经济补偿？

    依据我国《劳动合同法》第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

    1.劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

    2.用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

    3.用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

    4.用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

    5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

    6.依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

    7.法律、行政法规规定的其他情形。

    三、如何主张经济补偿？

    依据我国《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

    本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

    本案中，薛萍2011年8月16日入职，2013年12月11日离职，在职两年三个月零25天，故应补偿其两个半月工资，以月工资8000元计算，合计补偿20000元。