贩卖假毒品是否构成犯罪的问题，目前学术界也存在一定争议。明知是假毒品而贩卖的，可能构成诈骗罪。不知道是假毒品而贩卖的，实务中要根据具体情节进行判断，近年来有一些判例是参照贩卖毒品罪未遂进行判决的。
案情介绍：
阿诚和阿琪是00后，中学毕业后的二人整天无所事事，没有收入，囊中羞涩的二人决定搞点钱花花，便想到了卖毒品。2019年12月的一天，二人凑了4500元钱，一起从绰号“阿猫”的贩毒分子（身份不详）处购得氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）1大袋，后二人将购得的氯胺酮分成小袋并掺入“消炎粉”用于贩卖，并商定所得钱款二人平分。
随后二人开始贩卖“K粉”的生意。同年12月18日23时许，二人在某酒吧以人民币450元的价格将1小袋氯胺酮卖给李某。
同年12月21日17时许，吸毒人员付某某微信联系一个小毒贩阿翔购买毒品氯胺酮，并转账人民币1100元支付毒资。随即阿翔在某酒店以人民币900元的价格从阿诚、阿琪处购得2小袋氯胺酮。
阿翔拿到毒品氯胺酮后与付某某在某路口碰面，准备将氯胺酮交给付某某时，被蹲守在此处的公安人员当场抓获。公安人员从阿翔处查扣白色粉末状物2小袋（经称重共计1.106克）。经鉴定，上述物品中未检出海洛因、氯胺酮及甲基苯丙胺成分。
同年12月21日22时许，李某微信联系阿琪再次购买氯胺酮，并转账人民币450元支付毒资。后公安人员在某酒店当场抓获准备交易的李某、阿琪二人。随后，阿诚也在酒店被公安人员抓获，并从其处查扣白色粉末状物4小袋（经称重共计2.626克）。经鉴定，上述物品中未检出海洛因、氯胺酮及甲基苯丙胺成分。
归案后，阿翔、阿诚、阿琪均如实供述上述犯罪事实。后三人被依法提起公诉。
案件审理：
法院认为，关于贩卖假毒品的定性问题，根据原有司法解释的精神和司法惯例，不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究被告人刑事责任，故被告人阿翔、阿诚、阿琪违反国家对毒品的管制性规定，向他人贩卖毒品，应当依法以贩卖毒品罪追究刑事责任，其中被告人阿诚、阿琪多次贩卖，属于“情节严重”，同时又应认定为情节加重犯未遂，依法可从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人阿翔、阿诚、阿琪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人阿翔、阿诚、阿琪均有坦白情节，签署了《认罪认罚具结书》，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。
最终法院判决如下：
一、被告人阿翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币一万元；
二、被告人阿诚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币一万元；
三、被告人阿琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币一万元；
四、追缴被告人阿翔违法所得人民币一千一百元、被告人阿诚、阿琪共同违法所得人民币一千八百元，上缴国库；
五、扣押在案的白色粉末状物3.732克，由公安机关依法处理。
律师说法：
上海达必诚律师事务所周宇龙律师表示，贩卖假毒品是否构成犯罪的问题，目前学术界也存在一定争议。明知是假毒品而贩卖的，可能构成诈骗罪。不知道是假毒品而贩卖的，实务中要根据具体情节进行判断。最高检在1991年的一个批复中曾明确，“不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。”但这个批复目前已经失效。近年来有一些判例是参照贩卖毒品罪未遂进行判决的。如遇到类似案件，应根据案件的具体情况进行分析。
相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
文案：曹 凯
编辑：周志坚
审核：李雨新
