非法集资犯罪的概念、特征要件和罪名适用

最高人民法院司法解释 

第一条

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第六条

未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第七条

违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第八条

广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

——《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日，法释〔2010〕18号）

最高人民法院司法政策 

三、

关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

——《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月25日，公通字〔2014〕16号）

链接：最高人民法院法官著述 

二、关于非法集资的概念、特征要件和罪名适用

早在1996年制定的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。对此，实践中反映，将非法集资的定义落脚在“未经有权机关批准”，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下对新型非法集资活动的打击需要。比如，“未经批准”仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。为科学、准确定位非法集资，确保非法集资定义的包容性和确定性，更好地适应政策法律调整和对于新型非法集资活动的打击需要，《解释》第1条第1款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义，即：非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。需要强调指出的是，“批准标准”原本就是违法性判断的具体化规定，《解释》重新确定“违法性标准”，更多体现的是一种判断标准的理性回归，以此厘清“违法性标准”和“批准标准”的位阶关系，说明未经批准只是违法性判断的一个方面，违法性包括未经批准但不限于未经批准。

鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《解释》对非法集资概念的特征要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。较之于中国人民银行1999年下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的相关规定，《解释》作了两处重大修改：一是根据前述关于非法集资定义的修改，将《通知》规定的“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个要件合并为非法性要件。据此，认定是否非法集资不再要求同时具备“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个要件。二是增加公开性要件。其主要考虑是，公开宣传与否，是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。准确理解该四个特征要件，需注意以下几点：

第一，关于非法性特征。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。其中，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，实践中应当注意结合《解释》第2条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。

第二，关于公开性特征。公开性特征是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先，公开宣传是公开性的实质，而具体宣传途经可以多种多样。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信几种公开宣传途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。《解释》起草过程中有意见提出，实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象，有必要在《解释》中特别指出。经研究，口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，故《解释》未对此专门作出规定。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。其次，公开宣传不限于虚假宣传。实践中的非法集资活动通常会以实体公司的名义进行虚假宣传，蒙骗群众。但是，非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金，即使未采取欺骗手段进行虚假宣传，但因其风险控制和承担能力有限，且缺乏有力的内外部监管，社会公众的利益难以得到切实保障，法律仍有干预之必要。故此，尽管非法集资往往都有欺骗性，但欺骗性不属于非法集资的必备要件。

第三，关于利诱性特征。利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴；其次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报也包括非固定回报；给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的“工资”“奖金”“销售提成”等。

第四，关于社会性特征。社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定性。对于社会性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析之外，还需要注意从以下两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。生活中有很多种划分人群的标准，比如年龄、性别、职业、肤色、党派、宗教信仰等，但这些分类标准与非法集资中的社会公众的认定并无关系。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。此外，《解释》起草过程中有意见指出，一些集资行为的对象既有不特定的自然人，又有公司、企业等单位，“社会公众”是否包括公司、企业等单位，实践中存在理解分歧。经研究，这里的“社会公众”，不宜作为一个日常生活用语来理解。在法律上，自然人和单位均属于民商事行为的主体，具体平等的法律地位，单位同样可以成为非法集资的对象，以单位为对象的集资同样应当计入集资数额，故《解释》明确，社会公众包括单位和个人。

同时，鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》规定，“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。根据该规定并结合《解释》第7条、第8条第2款规定以及实践做法，刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪，第176条规定的非法吸收公众存款罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条规定的集资诈骗罪，第224条之一规定的组织、领导传销活动罪以及刑法第225条规定的非法经营罪。其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金当中的非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。

——刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》2011年第2集（总第79集），法律出版社2011年版，第55～57页。

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第862页 观点编号413