最高人民法院司法解释
第八条
广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
（一）违法所得数额在10万元以上的；
（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
（四）其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
——《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日，法释〔2010〕18号）
链接：最高人民法院法官著述
虚假广告在非法集资犯罪活动中起着重要的推波助澜作用。为使广大群众上当受骗，非法集资犯罪分子往往在社会宣传上不遗余力、不惜血本，通过媒体广告、明星代言、散发传单、内部刊物、口口相传、人物专访、举办研讨会、讲座、免费旅游、公益捐赠等各种或明或暗的方式，大肆宣传、虚张声势、制造假象。为依法打击非法集资犯罪背后的虚假广告行为，发挥刑事司法的教育和震慑作用，净化社会环境、营造良好的社会氛围，《解释》第8条对非法集资犯罪活动中的虚假广告行为的定罪标准以及违法宣传当中的共犯处理作出了明确规定。
1.关于虚假广告罪的定罪量刑标准。《解释》第8条第1款规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第222条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（3）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（4）其他情节严重的情形。具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：
第一，虚假广告罪犯罪主体的范围。《解释》起草过程中有意见提出，虚假广告罪的主体除了广告经营者、广告发布者之外，还有广告主，不应将广告主排除出去；如广告主同时构成非法集资犯罪的，可根据牵连犯的处断原则处理。经研究，几乎所有的非法集资犯罪都存在虚假广告的问题，如将广告主即非法集资犯罪分子纳入虚假广告罪的犯罪主体，会给案件处理带来很大负担；规定非法集资犯罪分子构成虚假广告罪没有实质性意义，虚假广告罪只是一个2年刑期以下的轻罪，而非法集资犯罪的刑罚明显要重得多，为突出本款规定的政策意图和打击重点，故未采纳该意见。
第二，情节严重的认定。虚假广告罪是情节犯，只有情节严重的虚假广告行为才构成犯罪。对此，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下称《追诉标准二》）第75条规定了6种情节严重的情形，分别是：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；（3）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（5）造成人身伤残的；（6）其他情节严重的情形。《解释》仅规定了4种情节严重的情形，尽管两者在表述上有一定的出入，但基本内容相同，之所以未完全沿用《追诉标准二》的表述，主要是出于下述考虑：（1）非法集资犯罪案件具有一定的特殊性，集中表现为入罪门槛较高，危害后果通常由多种因素综合导致，故对《追诉标准二》第（2）、（4）、（5）项规定的内容采取了较为模糊的表述方式，即：造成严重危害后果或者恶劣社会影响，而情节的具体认定则留给司法机关根据个案情况进行综合判定，以免出现集资行为人依法不构成犯罪，而广告经营者、发布者却构成虚假广告罪的不合理现象。尽管如此，《追诉标准二》确立的认定思路应予坚持，在认定危害后果时应主要从经济损失和人身伤亡等方面去判断；在认定影响恶劣时应主要从特定环境、犯罪形势、集资规模等方面去判断。（2）虚假广告行为情节是否严重，行为人的违法所得数额和被害人经济损失数额固然是重要的判断方面，但必须注意到，虚假广告罪是情节犯而非结果犯，不能仅从危害结果来判断是否构成犯罪，故《解释》保留了“其他情节严重的情形”这一兜底条款。对于该条款，实践中可以从虚假广告在媒体上发布所持续的时间，虚假广告在媒体播出的频率，虚假广告投放媒体的数量以及虚假广告内容的欺骗程度等方面进行判断。
此外，对于《解释》第8条第（3）项关于“二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上”的规定，《解释》起草过程中有意见指出该项规定有违“一事不再理”的处理原则。经研究，犯罪情节包括客观行为和主观恶性两个方面的内容，该项规定的核心意思是根据以前的违法行为及处罚情况判断行为人的人身危险性和再犯可能性等，其处罚的对象是新发生的行为，而非对以前处罚的过的行为再次处罚，故该规定并不违反“一事不再理”原则。
2.非法集资犯罪的共犯处理。《解释》第8条第2款规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。适用本款规定时，应注意与前述虚假广告罪的区分。具体言之，主要有以下三个方面：首先，明知内容不同。虚假集资广告犯罪中的明知，是指明知非法集资所依托的商品或者服务存在虚假信息；集资犯罪共犯的明知，是指明知他人正在实施集资犯罪活动。其次，宣传方式不同。虚假集资广告犯罪以违反广告法规定为前提，仅指通过商业广告进行虚假宣传的行为；集资犯罪的共犯的宣传方式则不受任何限制，既可以是商业广告，也可以是其他形式的广告，既可以是广告宣传，也可以是其他形式的宣传。再次，信息内容不同。虚假集资广告犯罪必须以信息虚假为前提；集资犯罪的共犯侧重于违法宣传，不以信息虚假为条件。
起草过程中有意见认为除了宣传类的共犯之外，实践中还有其他形式的共犯，建议在上述共犯规定之外，对集资犯罪的共犯问题作出一般性的规定。《解释》未采纳该意见，主要有以下方面的考虑：（1）集资犯罪多以单位名义实施，参与人员众多，为贯彻宽严相济刑事政策，有必要严格控制打击面，本着严惩首恶、教育协从的处理原则，对于积极参加人员的打击需要严格掌握，对外部帮助人员则一般不应追究；（2）实践中对于同一起集资犯罪案件往往区分犯罪人的主观方面、主体身份而适用不同的罪名，比如，区分是否具有非法占有目的而分别适用集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪；（3）根据刑法和以往司法解释的规定，共犯行为主要表现为提供资金、场所等，而集资犯罪案件有其特殊性，被害人同时也是资金提供者，其中对于非法集资行为的性质存在主观认识的不乏其人，而且，被害人与行为人经常交错重叠，先是自己获利继而提供帮助的以及先是自己被骗继而去骗其他人的不在少数，此类人员通常不宜作为共犯处理。
最后，《解释》起草过程中还讨论了广告代言人的刑事处罚问题。一种意见认为，从立法精神、实践需要以及国外做法来看，均应将广告代言人纳入虚假广告罪的犯罪主体范围。经研究，基于当前法律规定，将广告代言人解释为虚假广告罪的犯罪主体尚有立法障碍，理由如下：（1）对于虚假广告罪的犯罪主体，刑法采取的是列明式规定，仅限于广告主、广告经营者和广告发布者三者。（2）虚假广告罪属于行政犯，成立虚假广告罪应以行政违法为前提。广告法仅规定了社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务应承担民事连带责任。在行政违法尚不成立的前提下，直接将之作为刑事犯罪予以打击，不符合行政犯的一般理论。（3）即便通过司法解释将广告代言人纳入虚假广告罪的主体范围，还将面临诸多实践操作问题。比如，虚假广告罪为故意犯罪，要求行为人具有主观明知，对此，实践中主要是根据行为人的法定注意义务来进行判断或者推定。而对于广告代言人的注意义务的内容、范围和程度等，当前还没有相关行政管理法律规定，在行为人辩称自己不具有主观明知的情况下，司法机关将很难证明。当然，广告代言人不属于虚假广告罪的主体，不意味着广告代言人在任何情况下均不构成犯罪，对于符合《解释》第2款规定情形的，完全可以非法集资犯罪的共犯论处。
——刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》2011年第2集（总第79集），法律出版社2011年版，第67～69页。
《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1100页 观点编号522
