一、法律规定
先看两个条款:
《民法典》第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
即将废止的《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
很明显,在相同的情形下,出现了截然不同的两个结论。是对于在保证方式约定不明情况下,法律责任的一百八十度的大转弯。《民法典》生效后,保证人要喜大普奔了,因为根据民法典,只要不明确约定“连带”,保证人承担的就是一般责任。
二、连带与一般
何为连带?何为一般?
《民法典》第688条第2款规定,连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
这个法条规定的意思是如果你承担的保证责任属于连带保证,那么一旦债务到期,债务人又不愿意清偿债务,作为债权人可以要求保证人在其保证范围内承担清偿责任。如果你起诉到法院,那么可以直接诉保证人了。这一点,对于债权人在设计合同条款时特别重要,因为一旦追索债权时,可以直接向保证人主张偿还。
那么何为一般?《民法典》也给出了明确的规定,687条第二款:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。也就是说此种情形下的保证人享有先诉抗辩权,债权人必须先找主债务人要钱,只有当主债务人不能履行时,“不能”到什么程度呢?“并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”。哇,这时候的保证人好轻松啊,不必很紧张了。虽然法律也规定了“一般保证”下债权人可以直接向保证人主张还钱的四种例外情形:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
但这些情形发生的机率都很低,且债权人要承担举证责任。
三、“连带”变“一般”背后的法理
在保证责任没有约定或约定不明情况下,为何前后法律规定会产生颠覆性的判断?民法典之所以作出如此重大的修改,体现立法者的视角。1995年颁布的《担保法》,更注重加大保证人的责任,在保证责任没有约定或约定不明情况下,规定保证人承担连带责任,以此保证合同的相对安全,加大对债权人的保护。但在法律适用中发现这一规定过分加重了保证人的义务,并不利于合同更有效更安全的运行,也会减轻债务人的负担,给债务人恶意将债务责任推给保证人以可乘之机,故新的民法典作出了这样的修改。
四、律师建议
这种修改,作为债权人,尤其像很多从事贷款业务的金融机构就要重新修订格式文本,把控好这方面的风险,不能再以固有思维去处理保证担保问题。同时对于一些回购担保、签署保证合同或设计保证条款时,债权人一方的代表一定要小心,避免使债权人处于被动地位。尤其是夫妻双方,一方借款,另一方作为保证人时,建议一律加上连带,避免因假离婚造成逃避债务的情形发生。
对于保证人,只要合同或条款上没有明确约定为“连带”的情形下,保证人承担的都是一般责任。