律师观点分析
上诉人（原审被告）万宁市人民政府,住所地海南省万宁市万城镇红专中XX。
法定代表人周XX，市长。
委托代理人王XX，万宁市国土资源局工作人员。
委托代理人郭X，海南XX律师。
被上诉人（原审原告）海南XX公司,住所地海南省万宁市石梅XX。
法定代表人麦XX，总经理。
委托代理人张XX，北京XX律师。
上诉人万宁市人民政府（以下简称万宁市政府）因与被上诉人海南XX公司（以下简称XX公司）收回国有土地使用权纠纷5案，不服海南省第一中级人民法院（以下称一审法院）作出的（2018）琼96行初98号、99号、100号、101号、102号行政判决，分别向本院提起上诉。本院依法立案受理该5案，对应案号分别为（2018）琼行终1034号、1035号、1036号、1037号、1038号。因该5案属同类型系列案件，本院依法组成合议庭，一并进行了审理，现已审理终结。
本案被诉行政行为系万宁市政府于2017年10月24日针对XX公司作出万府收字〔2017〕5号《关于无偿收回国有建设用地使用权决定书》（以下简称5号《收地决定书》），主要内容为：“你公司位于万宁市礼纪镇石梅XX地块的8.21亩土地[土地证号为万国用（2005）第110030号，以下简称涉案土地]，自取得土地使用权后没有按规定动工开发建设，造成土地闲置满两年以上，闲置原因系你公司造成。根据《闲置土地处置办法》第十四条第（二）项和《海南省闲置土地认定和处置规定》第二十九条第（一）之规定，我府依法无偿收回上述闲置土地使用权。请你公司自本决定书送达之日起30日内，到万宁市国土资源局（以下简称万宁市国土局）办理国有建设用地使用权注销登记，交回土地权利证书。”XX公司不服5号《收地决定书》，提起本案诉讼。
原审查明，2005年12月28日，XX公司与万宁市国土局签订《国有土地使用权出让合同》及《补充合同》，约定“万宁市国土局出让位于万宁市石梅XX、宗地编号为28-A、面积为5476.398平方米的宗地给XX公司。XX公司同意在2006年6月30日前动工开发，不能按期动工建设的，应提前30日向出让人提出延期申请，延建时间最长不得超过一年。XX公司应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。本地块范围内的居民安置费、虾池赔偿费由XX公司负责，房屋拆迁费、土地及青苗补偿费由万宁市政府负责。”2005年12月31日，万宁市政府给XX公司颁发了涉案土地的《国有土地使用证》，证号为：万国用（2005）第110030号。2015年11月28日，万宁市政府针对涉案土地作出《万宁市人民政府关于依法有偿收回海南XX公司20004平方米国有土地使用权的决定书》（以下简称2015年《决定书》）。XX公司不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销万宁市政府作出的2015年《决定书》。一审法院于2016年10月20日作出（2016）琼96行初120号《行政判决书》，判决撤销万宁市政府作出的2015年《决定书》。一审法院认为“万宁市政府作出的2015年《决定书》认定土地闲置的原因在于XX公司，但该《决定书》适用的法律法规的前提是因政府原因造成的土地闲置，万宁市政府在听证程序和本案庭审中均认可土地闲置系政府原因，故2015年《决定书》认定事实不清、证据不足。且在XX公司、万宁市政府未达成协议的情况下，万宁市政府单方决定以有偿方式收回涉案国有土地使用权，属于适用法律法规错误且违反法定程序。”万宁市政府不服，向海南省高级人民法院（以下简称省高院）提起上诉。省高院二审查明“除万国用（2005）第110032号《国有土地使用证》项下土地上有部分建筑物和水泥地外，包括本案在内的其他4宗案件所涉土地地表均尚未清理”后，认为“涉案土地尚未进行地表清理，未进行开发建设，显然已构成闲置。万宁市政府认定XX公司自取得土地使用权后一直未对土地进行开发，造成土地闲置至今已满两年以上并据此作出2015年《决定书》有事实依据，但万宁市政府一方面认定土地闲置系XX公司的原因，另一方面适用的依据却是《闲置土地处置办法》第十二条，即系因政府原因造成土地闲置情形作出的规定。同时根据万宁市政府在诉讼中的陈述，万宁市政府之所以收回涉案土地使用权，一是由于XX公司自取得土地使用权后未依约定开发建设造成土地闲置，二是由于政府未进行土地清表工作，三是涉案土地在200米海岸带保护范围内，故2015年《决定书》适用的依据与其所认定的闲置原因不一致......万宁市政府作出的2015年《决定书》尽管有事实依据，但由于其适用的依据与所认定的事实不一致，且就收地事宜未与XX公司协商，送达亦存在不当，故其作出的2015年《决定书》依法应予撤销”。省高院于2017年3月2日作出（2017）琼行终41号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
2017年4月27日，万宁市国土局以涉案土地至今尚未动工建设，XX公司涉嫌构成闲置土地为由，作出《闲置土地调查通知书》，要求XX公司自本通知书送达之日起30日内提供土地权利证明文件及土地闲置的原因说明及辅证材料。同年6月16日，万宁市国土局将上述《闲置土地调查通知书》送达给XX公司。同年6月27日，XX公司向万宁市国土局提交《关于五宗地块的情况说明》。同年8月2日，万宁市国土局向万宁市政府呈报《关于万宁恒通置业开发有限公司等4家公司8宗闲置土地进行认定的请示》，内容为：含涉案土地在内的8宗土地已构成闲置，闲置原因为企业原因。同年8月11日，万宁市国土局作出《闲置土地认定书》及《闲置土地处置听证权利告知书》并向XX公司送达。《闲置土地认定书》认定涉案土地存在自取得土地使用权之日起满两年未动工开发的情况，现认定涉案土地为闲置土地，闲置原因为企业原因。同年8月15日，XX公司向万宁市国土局递交《听证申请书》。同年8月18日，万宁市国土局作出《听证通知书》，通知听证时间为2017年8月25日，并于当天通过邮寄方式将《听证通知书》送达给XX公司。2017年8月25日，万宁市国土局召开听证会听取XX公司的陈述和申辩，XX公司的委托代理人陈XX、张XX参加了听证会，万宁市国土局制作了听证笔录。同年9月29日，万宁市政府十四届第16次常务会议通过表决，同意收回XX公司和海南XX公司2家公司6宗闲置土地。同年10月18日，万宁市政府作出万府土函〔2017〕20号《关于对XX公司和海南XX公司2家公司6宗闲置土地进行处置的批复》，同意对XX公司万国用（2005）第110030号、110031号、110032号、110033号、万国用（2015）第106008号和海南XX公司万国用（1999）第XXX号，共6宗土地采取无偿收回方式进行处置。同年10月24日，万宁市政府作出5号《收地决定书》，决定无偿收回XX公司的万国用（2005）第110030号《国有土地使用证》项下的8.21亩土地使用权。XX公司不服，于2018年4月24日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销5号《收地决定书》。
原审认为，《闲置土地处置办法》第二条第一款规定：“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。”《海南省闲置土地认定和处置规定》第二条规定：“本规定所称闲置土地，是指具有下列情形之一的国有建设用地：(一）超过动工开发日期满1年未动工开发的；......”第六条规定：“本规定第二条所称动工开发日期，按照国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者划拨决定书规定认定；没有约定、规定或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起1年为动工开发日期；实际交付土地日期不明确的，以核发土地使用权证之日起1年为动工开发日期。”根据本案查明的事实，XX公司与万宁市国土局于2005年12月28日签订的《国有土地使用权出让合同》约定“XX公司同意在2006年6月30日前动工开发建设”。XX公司亦于2005年12月31日取得涉案土地的使用权证，目前涉案土地仍未进行开发建设，涉案土地显然已构成闲置土地。因此，本案中XX公司与万宁市政府的争议焦点主要在于系因企业原因还是政府原因造成涉案土地闲置。关于涉案土地闲置的原因，在（2016）琼96行初120号《行政判决书》中，“本院认为”部分已认定“万宁市政府在听证程序和本案庭审中均认可造成土地闲置有政府的原因”，且在省高院作出的（2017）琼行终41号《行政判决书》中亦载明“根据万宁市政府在诉讼中的陈述，万宁市政府之所以收回涉案土地使用权，一是由于XX公司自取得土地使用权后未依约定开发建设造成土地闲置，二是由于政府未进行土地清表工作，三是涉案土地在200米海岸带保护范围内。”此外，万宁市政府在（2016）琼96行初120号案件的答辩意见以及（2017）琼行终41号案件的上诉理由中均认可涉案土地存在清表问题尚未解决等原因造成土地未按时动工建设，故认定为政府原因造成土地闲置。由此可见，万宁市政府在2015年对涉案土地处置过程中，认定造成涉案土地闲置具有一定的政府原因。因此，从2007年6月30日起至2015年11月28日万宁市政府作出2015年《决定书》之日止，法院的生效判决已对该段时间内造成土地闲置的原因作出认定，即不能认定系XX公司单方面原因造成涉案土地闲置。因诉讼期间XX公司亦无法开发建设，因此从2007年6月30日起至2017年3月省高院作出二审判决之日止，该段时间内造成土地闲置的原因不能认定系XX公司单方面原因。省高院于2017年3月2日作出（2017）琼行终41号《行政判决书》后，万宁市政府于2017年4月再次启动对涉案土地的闲置调查，并认定涉案土地闲置的原因在于XX公司，明显与其在2015年收地过程中听证程序及诉讼程序中的说法不一致，且万宁市政府在本案中提交的证据未能证明万宁市政府在收到（2017）琼行终41号《行政判决书》后已经解决了涉案土地存在的清表问题以及涉案土地闲置的原因全部在于XX公司；另外，万宁市政府在5号《收地决定书》中并未明确认定因XX公司的原因造成涉案土地闲置的具体起止时间。因此，万宁市政府作出的5号《收地决定书》认定事实不清、证据不足。关于XX公司主张的万宁市政府未依照《国土资源听证规定》第二十五条的规定在举行听证的7个工作日前通知XX公司，万宁市政府收地程序违法的问题。根据案件查明的事实，万宁市国土局于2017年8月18日作出《听证通知书》并于当天通过邮寄方式将《听证通知书》送达给XX公司，而万宁市国土局举行听证时间为2017年8月25日，存在未提前7天或7个工作日将举行听证的时间及地点通知XX公司的情况，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第（二）项“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:......（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；......”及《国土资源听证规定》第二十五条第一款“听证机关审核后，对符合听证条件的，应当制作《听证通知书》，并在听证的7个工作日前通知当事人和拟听证事项的经办机构。......”故万宁市政府作出的5号《收地决定书》程序不当。综上，万宁市政府作出的5号《收地决定书》认定事实不清、证据不足、程序不当，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销万宁市政府作出的5号《收地决定书》。案件受理费人民币50元，由万宁市政府负担。
上诉人万宁市政府上诉称，万宁市政府作出的5号《收地决定书》，认定事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确。一、涉案宗地闲置事实清楚。2005年12月31日，XX公司通过出让方式取得位于万宁市礼纪镇石梅XX8.21亩土地，土地证号为万国用（2005）第110030号，2005年12月28日签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定动工开发日期为2006年6月30日。万宁市政府在2015年度的闲置土地调查过程中，对涉案宗地曾作出2015年《决定书》，XX公司收到该《决定书》后提起诉讼，2016年10月20日一审法院作出的（2016）琼96行初120号《行政判决书》和2017年3月2日省高院作出的（2017）琼行终41号《行政判决书》均认为“万宁市政府2015年11月28日作出的《决定属》认定XX公司取得涉案土地使用权后，一直未对土地进行开发，造成土地闲置，至今已满两年以上，从该《决定书》认定的事实而言，万宁市政府认定土地闲置的原因在于XX公司，却适用《闲置土地处置办法》第十二条属适用法律错误”，另外生效判决认为万宁市政府在该《决定书》的送达上也存在程序不当，故以此才作出撤销该《决定书》的判决。2017年万宁市政府土地管理部门重新对涉案宗地进行闲置调查，经调查了解涉案宗地自2006年6月30日至今一直未开发建设，已闲置满两年以上，不存在政府原因闲置情形，完全属于企业自身原因导致闲置。二、一审法院认定2015年万宁市政府对涉案宗地闲置原因明确承认系政府原因造成，并以此归责为万宁市政府原因是错误的，该说法不能成立。万宁市政府从未承认过涉案宗地是政府原因闲置，相反而是属于XX公司自身原因。两级法院的判决均认为“XX公司取得涉案土地后，一直未对土地进行开发，造成闲置，至今已满两年以上，从万宁市政府所认定的事实而言，万宁市政府认定土地闲置的原因在于XX公司，但适用《闲置土地处置办法》第十二条属适用法律错误”，从此前的判决来看，万宁市政府在认定涉案土地属于企业原因后，应按照《闲置土地处置办法》第十四条规定拟无偿收回涉案宗地土地使用权。同时，也不能适用《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，因公共利益收回土地，并依法给予XX公司适当补偿。另外，涉案宗地已闲置满两年以上，且完全属于XX公司自身怠于开发原因导致涉案土地闲置的事实。故，万宁市政府在新一轮的闲置土地处置过程中认定涉案宗地系企业自身原因造成土地闲置符合事实和法律规定。因此，一审法院没有详细参考此前两级法院的判决书主文即断章取义万宁市政府存在政府原因是错误的判定。三、一审法院在判决书第21页第二段所认定的事实错误。万宁市政府土地管理部门在对涉案宗地调查阶段，经向礼记镇人民政府核实，该宗地征地清表工作已经完成。并非一审法院认定的至今未解决清表问题。故，一审法院在未实地走访现场了解情况下即认为涉案宗地未清表完成属于认定错误。四、一审法院认定万宁市政府未按照法律规定给予XX公司7个工作日的听证准备属于程序不当，该认定也存在错误。万宁市政府土地管理部门已在2017年8月18日通过邮寄的方式向XX公司送达了听证通知书，XX公司也及时递交了听证申请和相关证据材料，万宁市政府土地管理部门于2017年8月25日举行听证会充分听取了XX公司的陈述申辩，并没有实际侵害到XX公司的陈述申辩权，故万宁市政府无偿收地程序正当。综上，万宁市政府作出的5号《收地决定书》的具体行政行为，认定事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确。一审法院查明和认定的事实部分存在错误，请求法院维持万宁市政府作出的无偿收地的具体行政行为，撤销原审判决。
被上诉人XX公司答辩称，XX公司认可一审法院对闲置土地存在政府原因认可，一审判决事实清楚、证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由：一、一审法院对事实的认定基于万宁市政府在第一次有偿收地的事实的陈述以及听证笔录、庭审笔录、答辩书、上诉状，政府均承认土地闲置存在未清表及待开发土地在200米海岸线保护范围无法开发导致闲置的事实，原来的生效判决书也认定了以上事实。万宁市政府在本次上诉中在土地现状及200米海岸线均未变更情况下完全否认政府原因导致土地闲置与前述依法认定的事实相悖，故其第一点上诉理由不应予以采信。二、关于程序的问题，2017年8与18日邮寄听证通知书至2017年8月25日组织听证，这明显违反了听证提前7个工作日送达的规定，属于程序违法。因此一审法院以上述两点撤销万宁市政府的收地决定书符合法律规定，应予维持。三、2018年6月26日，XX公司二审提交了补充证据证明万宁市政府在与XX公司同样土地的情况按照公共利益进行收地并补偿而XX公司无偿收回的土地与上述土地现状性质完全相同，却遭到无偿收地，有违行政公平原则。四、本案据万宁市政府称2007年闲置，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定行政待处罚行为超过两年便不能再处罚。万宁市政府未提出现在处罚的规定依据，而是按照关于海岸线的规定，XX公司已无法继续开发，因此万宁市政府无偿收回的处罚决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。综上，万宁市政府作出的5号《收地决定书》错误，应依法予以撤销。
二审期间，XX公司提交补充证据2份：《万宁市人民政府关于有偿收回国有建设用地使用权决定书》（万府收字〔2017〕28号）和省高院（2017）琼行终125号《行政判决书》，拟证明在同样情形下万宁市政府对他人的土地按照公共利益原因进行收地并补偿，而对XX公司却无偿收地，有违行政公平原则。经审查，本院认为，从上述证据内容来看，万府收字〔2017〕28号《万宁市人民政府关于有偿收回国有建设用地使用权决定书》对海南XX公司相关宗地有偿收回，是因该宗地位于当地青皮林自然保护区内、涉嫌占用保护区面积103.47亩，为公共利益需要收回。该行政行为的事实和法律依据与本案涉案土地的情形并不相同。上述证据与本案无关联性，依法不予采纳。
二审审理查明，2017年4月万宁市政府再次启动对包括本案宗地在内的XX公司5宗国有建设用地闲置土地处置。该5宗地土地证号分别为：万国用（2005）第110030号、110031号、110032号、110033号、万国用（2015）第106008号。同年10月24日，万宁市政府作出决定，决定无偿收回XX公司上述宗地土地使用权。经查，涉案土地均属于XX公司“XX酒店”建设项目用地的一部分，该建设项目批准用地总面积161.81亩，2007年1月10日万宁市建设局向XX公司颁发《建设用地规划许可证》。后由于XX公司涉及其他民事纠纷，经人民法院强制执行，该161.81亩项目用地部分被分割转移给他人，剩余部分经权利人申请，万宁市政府及其土地管理部门经审核分别向XX公司颁发上述5宗国有土地证。该建设项目因此未继续建设。本案万国用（2005）第11030号土地证项下宗地，面积5476.398㎡（约8.21亩），原属石梅XX号地块，“万宁XX酒店”建设项目用地，部分已建有别墅等建筑物，后经权利人申请，万宁市政府批准将该地过户给XX公司，拟拆除原有建筑物建设新的五星级酒店，2005年12月31日向XX公司颁发万国用（2005）第11030号《国有土地使用证》。XX公司与万宁市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》及《补充合同》。经现场核实，该地上原有建筑物已经拆除仅剩部分弃置，原建筑基坑、部分桩基础等已填埋，XX公司没有继续建设新的建筑物；没有当地居民鱼塘、虾池或农作物未清表。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据全案查明的事实，XX公司自2005年12月31日取得涉案土地使用权证、2007年1月10日取得《建设用地规划许可证》后，已明显超过动工开发日期满2年未开发建设，涉案土地已构成闲置土地；本案中XX公司与万宁市政府的争议焦点主要在于土地闲置的原因是公司自身原因还是政府原因的问题。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
关于涉案土地闲置的原因，根据本案查明的事实，本案宗地属于XX公司“XX酒店”建设项目用地的一部分，该建设项目批准用地总面积161.81亩，2007年1月10日万宁市建设局向XX公司颁发了《建设用地规划许可证》。从该宗地权属来源可见，该宗地原为石梅XX游度假区建设项目用地，已经批准开发建设，并建有部分建筑物，后经权利人申请转移给XX公司，拟拆除原有建筑物、用于建设新的五星级酒店；万宁市政府批准将该地转移登记、过户给XX公司，向XX公司颁发了《国有土地使用证》。因此，XX公司是于2005年已依法取得该宗地使用权，地上原有的建筑物亦已拆除，XX公司亦于2007年获得《建设用地规划许可证》，XX公司依法应按照用地合同和批准文件的规定按时开发建设新的“XX酒店”建设项目。以上事实表明，涉案土地是可以动工开发的“熟地”，万宁市政府已经将土地交付受让人、且土地具备开发建设的条件；从现场情形来看，地上附着物原有建筑物已经拆除仅剩部分弃置，原建筑基坑、部分桩基础等已填埋，没有当地居民鱼塘、虾池或农作物未清表，XX公司没有继续建设新的建筑物。“XX酒店”建设项目未继续开发建设的原因，是由于XX公司未及时开发建设，后因XX公司涉及其他民事纠纷，经人民法院强制执行，该161.81亩项目用地部分被分割转移给他人，剩余部分用地已经碎片化，无法按原批准的建设方案继续开发建设。根据以上事实，涉案土地闲置并非由于地上附着物未清表、土地不具备开发建设条件的原因所致，不符合《闲置土地处置办法》第八条、《海南省闲置土地认定和处置规定》第十三条规定的属于政府或政府有关部门的行为造成动工开发延迟的情形，依法不能认定为政府原因；涉案土地闲置的原因属于XX公司自身原因。万宁市政府作出的收地决定对此认定正确，本院予以维持。原审判决认定涉案土地存在清表问题未解决、土地闲置的原因存在政府原因不符合事实，本院予以纠正。
综上，XX公司涉案土地属于闲置土地，且土地闲置的原因属于该公司自身原因。根据《闲置土地处置办法》第十四条第（二）项和《海南省闲置土地认定和处置规定》第二十九条第（一）的规定，依法可以无偿收回。万宁市政府作出的收地决定证据确凿，适用法律、法规正确，行政程序无明显不当。XX公司的诉讼请求无事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，依法应予判决驳回。万宁市政府的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，本院依法予以改判如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院作出的（2018）琼96行初99号行政判决；
二、驳回海南XX公司的诉讼请求。
一审、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人海南XX公司负担。
本判决为终审判决。
张静律师
