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公司法务绕不过的劳动纠纷应对与处理方式

2018年03月16日 | 发布者:周献民 | 点击:2433 | 0人评论举报
摘要:问题一【试用期】请问试用期是否可以随意延长试用期或辞退员工?答:试用期不能没有任何理由随意延长或解除与劳动者之间的劳动关系。问题二【规章制度】庭审时,公司的规章制度需具备哪些条件,才能让法官有理由相信该等规章制度是员工应

问题一【试用期】

请问试用期是否可以随意延长试用期或辞退员工?

答:试用期不能没有任何理由随意延长或解除与劳动者之间的劳动关系。

问题二【规章制度】

庭审时,公司的规章制度需具备哪些条件,才能让法官有理由相信该等规章制度是员工应当遵从的?

答:依据相关的法律规定以及实务操作中的具体要求,公司的规章制度需要具备如下几个条件:

条件一,规章制度必须要求经过民主程序的制订,如职工代表大会或者是经过了工会的备案;

条件二,用人单位与劳动者签订劳动合同时,可以对劳动合同内容中就相关的规章制度进行约定;

条件三,员工入职时组织新员工进行学习,或者对新进员工进行一个简单的测试,同时将测试的材料整理归档;

最后一个条件一定要进行公示。


问题三【劳动关系】

两个公司互相借调员工,用工方和发薪社保方不一致,两个公司之间是否可以出具委托发薪等协议,这种借调风险有哪些?

答:两个公司互相借调员工,如果不是劳务派遣公司的话,这两家公司应该认定为是关联公司,法律风险是两家公司需要承担连带责任。

问题四【劳动关系】

双方处于“长期两不找”状态,这时的劳动关系是中止履行还是已经解除?

答:双方处于“长期两不找”的状态时,应该视具体的情形具体来分析。原则上双方间的劳动关系是一种存续状态,如果需要解决此类“长期两不找”的问题,我建议用人单位向员工邮寄返岗通知书,在合理的期限内要求员工返回工作岗位。当员工没有按照规定在合理的期限返回工作岗位时,用人单位再考虑是否需劳动关系解除的问题。

问题五【劳动合同】

劳动合同到期后,未重新签订劳动合同,视为双方存在无固定期限劳动合同;

(1)那么是否仍然应当签订书面劳动合同?

(2)可否主张未签订书面劳动合同双倍工资?

答:劳动合同到期后未重新签订劳动合同,是否就视为双方已签订无固定期限劳动合同呢,这个要具体情况具体分析。

首先劳动合同法第十四条规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

但该法条中并没有说明“未续签劳动合同,那么就视为双方已订立无固定期限劳动合同”。因此,当用人单位与劳动者签订的劳动合同到期后,仍然要续签劳动合同,续签的劳动合同,与初始签订劳动合同的要求是一样的。

双方签订的劳动合同到期后,如果没有续签劳动合同,那么根据劳动合同法第八十二条,用工单位自用工之日起,超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。劳动合同到期后未续签劳动合同,与初次建立劳动关系未签订劳动合同一样,需要向劳动者支付两倍工资。

问题六【劳动合同解除】

公司想辞退一个高管,已协商好了,但高管一直不愿办离职手续,该怎么处理好?

答:针对这个问题当中的情形,我的建议是:

一、在双方协商达成一致的前提下与离职高管签订一份离职协议,在离职协议当中对离职手续的办理进行相应的约定。

二、公司与高管达成协议一致情况下,双方共同到当地劳动仲裁部门,将达成的调解协议置换成仲裁调解书,约定双方的权利和义务。

问题七【劳动合同解除】

单位解除劳动合同时,如果存在没有通知工会等程序瑕疵,是否不能认定劳动合同已解除?

答:单位解除与劳动者之间的劳动合同的时候,如果存在没有通知工会等程序瑕疵,此类情况下不是非常严重的程序瑕疵,不会影响劳动合同的解除。认定劳动关系的解除因素不仅仅是要履行通知工会的程序,更重要的因素是解除与员工之间劳动合同的事实以及相应的法律依据。

问题八【劳务派遣】

劳务派遣关系中,企业先面试,然后让劳动者与派遣机构签劳动合同,再签订劳务派遣协议,企业会面临被诉或被行政处罚的风险吗?

答:如果企业自行面试的员工同意与第三方劳务派遣公司签订劳务派遣协议的话,这属于双方真实意思表示,这种情况下不会受到行政处罚。

问题九【工资】

工资发的是现金,申请仲裁和举报的话,需要员工提供证明吗?实务操作中真的是举证责任倒置吗?

答:举报的方式有很多种,但是如果说要申请劳动仲裁的话,劳动者肯定是要提供相应的证据材料来证明自己的主张的。实务操作当中是有一部分情形下用人单位需要承担举证责任。

问题十【工资】

如果用人单位故意在劳动合同里面约定很低工资,然后每个月发放时分两笔,一笔“工资”数额固定,一笔“奖金”数额不固定,计算病假工资时基数如何确定?

答:实务中大量存在此类情形,用人单位在向员工支付工资时分为几个部分。这几个部分有一部分是通过银行转账支付,另外一部分是通过现金支付。往往在实务中,在银行转账部分的工资用人单位会做出工资表让员工签名,那么相应的劳动者提供他的银行交易流水也可以体现这部分工资的。

但如果像此类情形双方发生劳动争议之后申请或者向法院起诉阶段,对员工的工资支付凭证,用人单位是需要承担举证责任的。

计算员工的病假工资或者经济补偿金,都应该将它的几部分工资相加得出其每月工资数额。

问题十一【社保】

公司外地施工项目使用农民工作简单劳务(不是公司员工,未签署合同),农民工在作业过程中受伤,向公司索赔。在这种情况下,公司可否给农民工补缴社保,走工伤保险?如果可以补缴的话,公司最短补缴多长时间就可以享受工伤待遇了?

答:这种情况下补缴社保也无法使该劳动者享受工伤保险待遇,员工享受工伤保险待遇的前提是必须在员工受工伤前为其缴纳了工伤保险。

问题十二【社保】

公司外地施工项目使用农民工作简单劳务(不是公司员工,未签署合同),农民工在作业过程中受伤,向公司索赔。在这种情况下,公司可否给农民工补缴社保,走工伤保险?如果可以补缴的话,公司最短补缴多长时间就可以享受工伤待遇了?

答:这种情况下补缴社保也无法使该劳动者享受工伤保险待遇,员工享受工伤保险待遇的前提是必须在员工受工伤前为其缴纳了工伤保险。

问题十三【工龄】

关于连续工作12个月以上,是怎么累计工龄,比如甲某在A公司2013年2月至2014年3月、B公司2014年5月至2016年3月、C公司2017年1月至2017年12月这样算有几年工龄?我想知道的是,两份工作相隔多久可以按连续算?

答:职工的累计工龄,在《企业职工带薪年休假实施办法》第四条有明确规定,年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间。在这个问题当中,贾某在a、b、c 三家公司的工作时间可以进行累计计算,那么他在这三家公司工作的时间共计三十七个月。

最后问到,两份工作相隔多久可以按连续计算?因为这个连续计算,刚才在前面已经做过解释了。“连续计算”的基本解释为无间隔、连续不断,注意“连续计算”和“累计计算”是两个不同的概念。

问题十四【工伤】

员工未与单位签订书面劳动合同,下班途中发生交通事故,肇事方全责,现在已经过去6个月,员工能否申请认定工伤,是不是还需要走仲裁程序先行确认劳动关系,然后确认工伤,最后交通事故损害赔偿纠纷与工伤赔偿纠纷一起主张?

答:员工受工伤,原则上是要有用人单位和劳动者共同到当地的社保部门进行一个工伤认定。如果企业配合员工去做工伤认定的话就没有必要去申请劳动仲裁来确定劳动关系。

交通事故损害赔偿可以到法院申请侵权赔偿,工伤待遇要到劳动仲裁部门去申请仲裁,从而获得相应的工伤待遇。

(补充:劳动者申请工伤认定的期限是事故发生后一年内,现事故过去6个月仍可申请。)

问题十五【工伤】

员工在上班时自己骑单车摔倒了,算不算工伤?

答:我们得对照《工伤保险条例》的第十四条之规定。该条规定如下,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和 工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

上述情形并不包括“员工在上班时骑单车摔倒”应认定为工伤的情形。但实践中,最终是否认定为工伤,需要由社保部门来做具体的认定。

问题十六【劳动监察】

请问公司不跟员工签合同,并安排12小时工作时间,员工应该如何维护自己的合法权益?

答:员工可以到当地的劳动监察部门进行投诉,也可以到当地的劳动仲裁部门申请仲裁。
























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