2021年10月8日，北京市海淀区人民法院公开了一则裁判文书，被告人张某开发了一款名为“大牛助手”的手机应用，帮助用户在“钉钉”上打卡作弊。一审法院认为，张某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月。

       二审中，北京市一中院认为“大牛助手”不属于刑法中的“破坏性程序”，但张某仍构成破坏计算机信息系统罪。法院据此改判，张某刑期为有期徒刑四年。

      关于“大牛助手”打卡作弊软件的刑事案件，已经在网上引起了讨论。根据判决书和网上得到的一些信息，我觉得本案确实有很大问题。

用两个比喻来说明问题。

1、钓鱼和滥捕的区别

     这个案子公诉和定罪的逻辑是什么? 

      开发大牛软件——该软件破坏了另一商业软件“钉钉”的功能——破坏计算机信息系统罪

      暂且不考虑技术层面上的东西，这个逻辑本身就是很粗糙的，而且是跳跃的。

      先来研究一下刑法中的“破坏计算机信息系统罪“。该罪最早出现于1997年刑法第286条：

违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

      首先，该罪要保护的是“计算机信息系统的安全和正常运行“的社会利益。而钉钉并不属于“计算机信息系统”或者“计算机系统”。

      根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（简称《解释》），本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。 （具体界定可以参考一些资料，比如最高法指导案例103号  ）   

       钉钉作为一款软件，只是计算机信息系统中的一款应用程序。而计算机信息系统可以装载运行多款软件。就好比鱼塘里可以养很多不同种类的鱼。

       大牛的行为不符合该罪第一款的“造成计算机信息系统不能正常运行”，也不符合第二款中的对”系统中的数据“的破坏，更不符合第三款的“影响计算机系统正常运行”。即便如鉴定意见说，大牛是破坏性程序。但是他能和计算机病毒相当吗？他能影响计算机系统的运行吗？显然是不能的。所以，要区分系统和软件的关系。

       而且从更技术的角度讲，他甚至并没有影响钉钉的正常运行。钉钉程序并没有被破坏，他只是“被骗了”。功能的实现和正常运行是一回事儿吗？在1997年立法的背景下，可能是一回事，但现在可能并不是。计算机技术和环境已经发生了巨大变化。技术上的问题，在辩护时要找专业人员来质证和充分说明啊！从这个案子的判决和网上评论了解到的信息看，感觉办案人员并没有把技术问题，以及技术所对应的法律事实搞清楚啊！（ 比较赞同知乎上另一位律师的观点： “大牛助手”打卡作弊软件真的无罪吗 - 知乎 (zhihu.com)）

       那是否构成了第二款对”应用程序“的删改？也不构成。即使根据《解释》第四条的规定，也是要 造成主要软件或者硬件不能正常运行。

      所以，首先应该考虑法律要保护的法益。刑法的法益肯定不是说，保护某个具体的或者特定的应用程序（那不是刑法的事儿），而是保护的“系统”安全。

       如果说，我在一个鱼塘滥肆捕捞，或者在鱼塘里投放毒药，造成了鱼塘里鱼虾等多种生物的死亡，你可以说我破坏了鱼塘生态系统的正常运行。但如果，我只是在鱼塘里钓鱼，都没有撒网捕捞，我怎么会破坏鱼塘的生态系统的运转？怎么能达到犯罪的标准？

       就算我钓到了好几鱼，甚至钓到了最大的一条鱼，就要被定罪？破坏计算机信息系统罪是规定在刑法第六章 妨害社会管理秩序罪一章中的，是要保护社会广泛利益，以及防范相应风险的。显然不是保护某个特定对象的。就算这个家伙是鱼塘里最大的鱼。

       此外，该罪还有个前提，“违反国家规定”。刑法中的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。就本罪而言，主要是指《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（1994年）、《网络安全法》（2016年）等的规定。我从中并没有看出，大牛违反了哪一条国家规定。

2、望远镜和反光镜

       阿里制造了一个望远镜，这个望远镜可以用来远程监视很多人。而大牛制造了一种反光镜，这种反光镜可以用来反射一个虚假的影像。于是，有人就拿反光镜来躲过阿里的监视。一天，阿里向公安报案，于是大牛被刑事拘留。理由是，大牛制造的反光镜导致阿里制造的望远镜的监视功能不能实现了。

      请问，如果大牛制造反光镜构成犯罪，为何阿里制造望远镜监视别人就不构成犯罪？

       钉钉获取个人定位信息的行为，首先是侵犯个人隐私的。但是，他取得了用户的同意，不追究他的责任。问题在于用户是可以不同意的，而且是可以随时撤回同意的。你用望远镜监视我，在我同意的前提下才是合法的。现在，我使用了一个小伎俩（反光镜），不再向你提供真实的位置信息，只是行使我的正当权利。所以，即使我自己造一个反光镜，或者我明确告诉大牛说，”我需要一个反光镜，你给我造一个“，大牛依照我的意思造出了一个反光镜，都不构成犯罪。

      所以，这个案子，根本不需要讨论主观意图的问题。判决书中关于“明知”、“积极追求”等主观意图的评价是无意义的。

       办案人员可能确实没有搞清楚基本的法律事实，定罪逻辑上也是模糊的。钉钉是应用程序，但不等于“系统”。即使说，大牛是有破坏性的程序，也不是能和计算机病毒等同的。

      辩护时应该从构成犯罪的每个逻辑环节入手，细致工作，打破它。只在公诉的逻辑框架内做工作，是不行的。

      虽然，大牛可能违法，那也不是犯罪，可以通过民事诉讼或者行政手段解决。

      这个案子应当是无罪的，应该坚决申诉！