约定违约金过高的判断依据及调整标准（二）

专家点评

一、法律何时会授权当事人一方对另一方施加惩罚

《合同法》所调整的合同关系，属于《民法通则》第二条所谓“平等主体的公民之间，法人之间、公民与法人之间的财产关系”。这就为我们在整个民商事法律的范围内回应法律何时会授权当事人一方对另一方施加惩罚，提供了法律依据。

检索我国现行民商事法律，不难发现，无论是权利的享有与行使、义务的负担与履行，还是责任的承担与实现，法律通常都会秉承公平原则，以维持当事人之间的利益均衡，不会轻易授权当事人一方对另一方施加惩罚。单行民商事法律中，可以看到的例外仅有《侵权责任法》第四十七条，该条确认，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

凡是法律授权当事人一方对另一方施加惩罚的情形，一定都是法律专设例外规定的情形。反观我国《合同法》第一百一十四条第一款前段以及第二款，不难看出，认为这些规定是有关惩罚性违约金的规定，包含着授权合同当事人一方向违约方施加惩罚的内容，缺乏法律依据。

二、法律何时会允许当事人约定一方对另一方施加惩罚

法律通常不会授权当事人一方对另一方施加惩罚，并不意味着法律就会一般性地禁止当事人约定一方对另一方施加惩罚。依据我国《合同法》第四条的规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”同时依据对我国《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条的体系解释、目的解释以及目的性限缩，结合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条，可以看出，法律绝对否认当事人约定的法律效力其实只发生在两种情形：其一，当事人的约定违反法律、行政法规效力性的强制性规定；其二，当事人的约定存在其他损害公共利益的情形。

以此为前提，当事人约定一方对另一方施加惩罚，只要没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，且不存在其他损害公共利益的情形，就有生效的可能。就本案而言，当事人约定置业公司违约时，就需承担向马某支付惩罚性违约金的责任，当属有效约定，且不存在适用《合同法》第一百一十四条第二款进行调整的问题。

三、民商合一立法体例之下如何妥当配置法律规范

从民法规范论的角度观察，本案的处理还涉及一个原理性的问题，即合同法的规范配置问题，与合同行为的效力判断有关，存在任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范与混合性规范。

在我国《合同法》采民商合一立法体例的背景下，最值得关注的就是混合性规范。在民商合一立法体例的背景下，所谓合同当事人，既包括商事主体，又包括狭义的民事主体；既有处于强势交易地位的民事主体，又有处于弱势交易地位的民事主体。与此相对应，我国《合同法》中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系，就会处于双重状态：即有时涉及交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系，有时则涉及交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系，这就是混合性规范。所谓混合性规范，即有时发挥补充性、任意性规范的功能，有时则发挥强制性规范功能的法律规范。

合同法中的混合性规范应主要包括两种类型：

其一，同一项法律规定，在商事交易关系中，其是属于补充性任意性规范，允许商事主体在平等协商的基础上，排除其适用。但在民事交易关系中，该项法律规定属于强制性规范，就要体现侧重保护消费者或劳动者等弱势群体利益的公共政策，承担着维护社会公共利益的使命，绝对不允许民事交易关系的当事人作出不同于法律规定的约定。

其二，某一项仅适用于民事交易关系的法律规定，体现了保护消费者或劳动者等弱势群体利益的公共政策，并借此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在交易中所作出的约定，与现行法的规定相较，更加有利于消费者或劳动者等弱势群体利益的保护，自然允许，该项规定就对应着补充性任意性规范；如果当事人的约定与现行法的规定相较，不利于对消费者或劳动者等弱势群体利益的保护，该约定属于排除强制性规范适用的约定，自当禁止。该项规定就对应着强制性规范。

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止争策略

一、马某的措施和策略

1．在签订《商品房买卖合同》的时候，由于《商品房买卖合同》一般都是开发商拟订好的格式合同，其内容基本不允许买受人改动，尤其是违约金条款。因此马某在与置业公司订立《商品房买卖合同》时，如果置业公司不同意改动违约金内容，但鉴于违约金的计算方式和标准是众意公司单方确定的，因此，当马某提出在本合同的其他约定条款或补充合同中就违约金约定问题明确该违约金未经双方同意或书面签署意见的情况下不做任何调整的要求时，作为开发商的置业公司是不会拒绝的。一定要有思路和技巧，在开发商没有意识到买受人提出的问题会有风险的情况下果断在合同中留下对自己有利的合同条款或合同内容。

2．在合同履行期间，一定要特别关注合同的履行，一旦发现合同对方有违约情形或开始违约时，一定要制定出相应策略，尽最大能力取得证据或保留证据。就本案而言，马某可就置业公司违约事项发出书面违约函，应当频繁发送并适度告知置业公司的违约行为已给自己造成重大损失。

3．必要时，可委托律师与置业公司就违约问题进行谈判，谈判时应做好书面记录，参加谈判人员均应签字确认。同时，马某也可委托律师向置业公司发出律师函，从而固定置业公司的违约事实、违约天数及承担违约责任的方式，一旦发生诉讼，则便于举证。必要时，可采取公证送达的方式送达，既能威慑住置业公司，又能确保该证据将来不会出现瑕疵。

4．一旦确认必须经过诉讼方式才能解决双方纠纷，一定要注意立案前相关资料证据的准备工作，尤其是对法律本身的掌握和理解。庭审中，应围绕置业公司的违约事实、违约程度、违约天数、解决问题的态度等多方面进行举证，以期达到约定违约金不能调整的目的，同时，运用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定并结合双方所约定的违约金金额并未超过上述标准来说服法庭，以使法院准确把握对约定违约金调整的处理。

二、置业公司的措施和策略

1．虽然置业公司作为开发商（出卖人）对于《商品房买卖合同》的签订处于强势地位，但也会有疏忽大意的时候，或者说也有不能面面俱到的地方，因此与人为善就是与己为善，应该允许买受人提出意见，以期了解买受人的合同目的及自身是否能够完全履行合同义务。就本案而言，产权证的办理显然存在极大的不确定性，因为就开发商而言，其承担的产权证办理义务仅仅是协助义务，即协助买受人提交办证资料至相关登记机关即视为履行了合同义务。置业公司应将自己为买受人办证的义务在合同中确定为协助义务，从而避免因到期无法为马某办理产权证而出现的违约问题，同时也为发生纠纷后申请调整违约金做后续准备。

2．在履行合同期间，尤其是履行办理产权的时间问题上，一定要书面通知买受人提交资料。一定要有专人跟踪、记录、负责，从而固定自己作为协助义务人已履行了协助义务的证据，从而在可能发生诉讼的法庭上降低自己的责任。

3．当置业公司发现自己可能会违约，即不能在合同约定的期限内解决马某产权证的问题时，应与马某积极协商，说明原因，努力取得马某谅解，从而缓解因违约带来的双方矛盾。同时，积极与马某沟通，了解马某是否因自己的违约遭受损失，做好书面记录，双方签字确认。

4．鉴于本案马某曾委托律师发过律师函，置业公司应主动回应马某委托律师发来的律师函，针对律师函中确定的违约金数额、计算方法、计算标准等提出意见。必要时，可委派专业人员与马某或其委托律师面谈，为自己将来提出调减约定的违约金做铺垫。

5．庭审中，应积极就本案约定违约金过高及虽然超过时间协助马某办理产权证但并未给马某造成了实际损失进行举证，争取法院对双方约定的违约金给予调减。同时，尽量提供未及时办理产权证与外界因素有关的相关证据，从而争取法院的理解和马某的谅解，当然，能够促成马某与自己当庭和解或调解将是最好的结果。

本案看似简单，最终的判决结果是输赢各半，很多当事人不明白，明明约定好的违约金，怎么法院就不按照双方约定来处理呢？为什么会随意对双方约定的违约金进行调整呢？正如本文点评法官所言，违约金的调整体现了法院对合同自由的干预，法院对不合理的违约金数额的调整，能在更大程度上体现出公平和诚实信用原则。虽然法院可以自由裁量调整违约金，但违约金的调整问题却是近年来人民法院审理合同纠纷案件中最突出的问题之一，各地法院对此判决不一，自由裁量空间过大。尽管法律规定了当事人可以就约定违约金过高或过低请求人民法院调整，但合同法确定的合同自由、合同严守、公平公正、诚实信用等基本原则仍是我们谨记和遵守的必然要求。

作者：赵爱勤、王锐、王轶

来源：海坛特哥