民法典上保证期间的效力及计算（一）

摘要

在我国《民法典》上，所有保证债务均有保证期间的适用。债权人未在保证期间内依法行使权利的，保证债务消灭。就保证期间是否经过，人民法院应当依职权予以查明。保证期间可以当事人自由约定，但当事人约定的短期保证不能使债权人依法行使权利造成困难，否则约定无效。当事人就保证期间没有约定或者约定不明确的，适用法定保证期间，从主债务履行期限届满之日起6个月；当事人约定的保证期间没有意义等无法确定保证期间的各种情形，也适用法定保证期间。约定保证期间的始期不得早于主债务履行期限届满之日，但可以晚于主债务履行期限届满之日。当事人约定长期保证或约定保证期间的始期或终期过晚，导致主债务诉讼时效期间经过之时保证期间尚未届满的，保证期间的相关约定仍为有效，只不过保证人可以主张主债务诉讼时效经过抗辩权。主债务人放弃该抗辩权的，保证人亦可主张。

关键词

保证期间；法定保证期间；约定保证期间；主债务履行期限；抗辩权

保证债务具有从属性，与主债务同其命运；主债务未消灭者，保证债务亦存在。但如主债务因时效不断中断而持续存在，保证人即长期处于随时可能承担保证债务的不确定状态。《民法典》基于保护保证人、督促债权人及时行使权利的立场，在保证债务诉讼时效之外，专门规定了保证期间制度，明确规定所有保证债务均有保证期间之适用，此所谓保证期间的强制适用主义。如此，时间的经过对于保证债务的影响就有了保证期间和诉讼时效期间两种制度的适用空间。保证期间制度是我国法上就当事人之间利益衡量的特殊政策工具，深具中国特色，相关规则的解释与适用一直都是理论和实务中的重大争议问题。《民法典》虽在《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）的基础上，完善了其中的保证期间规则，但仍然没有完全解决这些争议。最高人民法院已经启动了关于审理担保纠纷案件法律适用司法解释的起草工作。本文不揣浅薄，拟就起草中的争议问题一陈管见，以求教于大家。

一

保证期间的意义与适用范围

（一）“确定保证人承担保证责任的期间”的理解

《民法典》第692条第1款中规定，“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间”。这一关于保证期间含义的规定未见于《担保法》和《担保法解释》。有关司法文件和裁判此前认为，“保证期间是保证人承担保证责任的期间”。这一解释易生误解：保证人仅在保证期间内才承担保证责任，如保证期间经过，保证人即不再承担保证责任。例如当事人约定的保证期间是6个月，这6个月期限届满，保证人就无须承担保证责任。但从《民法典》第693条的规定来看，尚无法得出这一结论。

根据《民法典》第693条的规定，保证期间的经过，可能产生两种不同的法律后果：

第一，保证期间届满之前，债权人实施特定行为的效力。在一般保证中，债权人在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；在连带责任保证中，债权人在保证期间内对保证人主张承担保证责任，保证期间因未届满而失去意义，此时确定保证人应当承担保证责任，保证期间对于判断保证人是否应当承担保证责任不再发生影响，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务诉讼时效。如保证债务诉讼时效期间经过，保证人则取得时效经过抗辩权。

第二，保证期间届满之前，债权人未实施特定行为的效力。在一般保证中，债权人未在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；连带责任保证中，债权人未在保证期间内对保证人主张承担保证责任，则发生“保证人不再承担保证责任”的法律后果。此时保证债务诉讼时效无适用可能。

由此可见，仅有保证期间经过的事实，尚无法确定地得出保证人是否应当承担保证责任的结论。保证期间经过的事实，加上债权人的特定行为（不作为），才能发生保证人不再承担保证责任的法律后果。因此，保证期间仅仅是确定保证人承担保证责任的期间。在主债务履行期限届满后至保证期间完成前，保证人是否最终承担保证责任处于“待确定”状态，须在保证期间内基于债权人单方的特定行为来结束这一状态，并转化为“确定发生”或“确定不发生”状态，以最终确定保证人承担或不承担保证责任。

（二）保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力时是否适用保证期间

保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后，债权人请求保证人承担赔偿责任，是否存在保证期间的适用空间，学界和司法实践中存在两种不同的观点。

一种观点认为，在保证合同无效下，保证期间仍然具有法律意义，如债权人未在保证期间内请求保证人承担赔偿责任的，保证人原则上不再承担赔偿责任。主要理由有以下三点：其一，在合同无效的情形下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益，因此保证期间应适用于无效保证合同。其二，为平衡当事人之间的利益，避免无效保证合同的保证人因合同效力不确定而无期限地承担责任，在保证合同被认定无效的情况下，当事人仍应在保证期间内主张权利。其三，虽然保证合同被认定无效后，保证人的责任是以过错原则来确定的赔偿责任，其性质已不同于基于保证合同有效情形下的保证责任，但是债权人与保证人在订立保证合同时一般不能预见到保证合同无效，因此保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系，符合双方的缔约本意。

另一种观点则认为，保证合同无效，保证期间也就不再具有适用空间。其主要理由在于：其一，法律未规定保证责任期间也适用于保证合同无效的情形。保证合同既已无效，保证人承担的损失赔偿责任，在性质上已不属于保证责任，而属于缔约过失责任，并不受保证期间的约束，债权人请求无效保证合同的保证人承担赔偿责任直接适用诉讼时效；第二，保证合同无效，有关保证期间的约定也应无效，保证人的“缔约本意”已无意义；第三，保证合同无效时，保证人无过错者无责任，有过错才有责任，因而债权人的权利是基于保证人的过错，与保证合同有效时债权人的权利不具有可比性，保证合同有效时债权人的权利是基于当事人的意思，因此不存在债权人获得的利益超过保证合同有效时的问题；第四，保证责任期间制度现已过于复杂，若再适用于保证合同无效的情况，将使之更为复杂，衍生诸如是按一般保证还是连带责任保证确定债权人应当为行为、保证期间的起算点等问题。司法实践中，亦有裁判采此观点，“借款合同及担保合同均为无效，合同约定的或法律规定的保证期间即丧失了法律适用条件，担保人应在承担民事责任诉讼时效期间即两年内承担民事责任。”“保证期间是考量保证人应否承担保证责任的因素，而案涉保证合同无效，保证人不再承担保证责任，故保证期间在本案没有适用的余地。”

本文作者认为，即使保证合同被认定无效，其中的清算条款和争议解决条款仍然是有效的。保证合同被认定无效之后，不是没有法律后果，只是保证人无须承担保证责任，但是保证人仍然需要根据其过错承担赔偿责任。可以将保证期间解释为清算条款的内容之一，债权人应当在保证期间内进行清算。从法政策上，保证合同有效的情形之下，保证人承担保证责任有保证期间的限制，保证合同无效的情形之下，如保证人承担赔偿责任没有保证期间的约束，保证人承担的责任要比保证合同有效之时保证人承担的责任更重。也就是说，假设保证合同有效，没有被认定无效，但是债权人没有在保证期间内实施特定的行为，保证人不再承担保证责任；保证合同被认定无效，债权人在保证期间经过后才请求保证人承担赔偿责任，如不受保证期间的限制，保证人仍然要承担赔偿责任，将导致认定保证合同无效可能对于债权人更为有利。这种解释方案将导致利益失衡。因此，即使保证合同被认定无效，也有保证期间的适用。

二

保证期间的效力

就保证期间的性质，一直存在诉讼时效期间说、除斥期间说和或有期间说的争议。本文作者一直认为，保证期间是民法上的一种特殊的期间制度，从《民法典》第693条关于保证期间效力的规定，可以得出相对确定的解释结论。如此，研究民法典上保证期间的效力，就显得尤为重要。

（一）“保证人不再承担保证责任”的理解

《民法典》第693条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”（第1款）“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”（第2款）该条是在《担保法》第25条第2款、第26条第2款的基础上修改整合而成。其中，将原条文中的“保证人免除保证责任”修改为“保证人不再承担保证责任”。就《担保法》第25条第2款、第26条第2款中的“保证人免除保证责任”，通说认为系指保证责任（保证债务）在实体上归于消灭，裁判实践中，亦以此说为主流意见。但也有观点认为，保证期间届满仅产生保证人的免责抗辩权，不发生权利消灭的法律后果。裁判实践中，有少数案例采取“抗辩权发生说”。

关于保证期间效力的两种不同理解，决定着在保证人未提出保证期间已经经过的抗辩时，人民法院是否应主动审查保证期间。肯定观点认为，对保证期间是否经过的事实，人民法院应依职权主动审查。其主要理由在于，保证期间经过的法律后果，是保证债务消灭。因此，保证期间从性质上不同于诉讼时效期间，应当属于法院依职权予以审查的事项，而不属于依当事人抗辩而审查的事项。不论保证人是否抗辩，人民法院对保证期间是否经过的事实应当依职权主动审查，进而确定保证人是否不再承担保证责任。只有坚持法院依职权对保证期间是否经过予以审查，才能与保证期间之法律规定限制保证人无限期承担保证责任，平衡债权人、保证人与主债务人三者利益关系的立法本意相契合。否定观点认为，对保证期间是否经过的事实，人民法院不应依职权主动审查。其主要理由在于，保证期间作为保证人对抗债权人的抗辩理由之一，是否主张为当事人对自己诉讼权利的处分。参照《民法典》第193条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”的规定，人民法院不得主动审查。保证人在诉讼中未对其应免除保证责任提出抗辩的，视为其已放弃抗辩权利。

本文作者认为，从解释论的立场，《担保法》所规定的“保证人免除保证责任”和《民法典》所规定的“保证人不再承担保证责任”均应解释为保证债务消灭。我国《民法典》对抗辩权的表述方式主要有两种：一是表述为“拒绝其相应的履行请求”“中止履行”“拒绝向债权人承担保证责任”“拒绝承担保证责任”，例如同时履行抗辩权（第525条）、先履行抗辩权（第526条）、不安抗辩权（第527条）、先诉抗辩权（第687条第2款）、抵销或撤销抗辩权（第702条）等。二是表述为“提出不履行义务的抗辩”“主张债务人对债权人的抗辩”，例如诉讼时效经过抗辩权（第192条）、主张主债务人的抗辩权（第701条）等。《民法典》上的“保证责任”并非严格意义上的“责任”，而是保证人依保证合同所应履行的保证债务。债权人请求保证人承担保证责任，即为行使保证债权或保证债务履行请求权。此时，保证人自可行使相应抗辩权以对抗债权人的履行请求。但“保证人免除保证责任”“保证人不再承担保证责任”明显不符合抗辩权的典型表述方式，不宜解释为保证人具有免责抗辩权。同时，《民法典》就保证债务同时规定保证期间和诉讼时效期间两种制度，两者经过的法律效果自应有所不同。《民法典》第693条将“保证人免除保证责任”修改为“保证人不再承担保证责任”，进一步明确了保证期间经过的法律效果就是保证债务消灭，在一定程度上防止了“保证人免除保证责任”的解释分歧。因此，保证期间是否经过关系到保证人的实体权利义务，属于人民法院应查明的事实，人民法院应主动予以审查。

（二）债权人在保证期间内实施特定行为的认定

保证期间经过，加上债权人在保证期间内实施特定行为的事实，才能发生保证人确定地承担或不承担保证责任的法律后果，已如前述。在解释上，债权人在保证期间内向主债务人（一般保证）或保证人（连带责任保证）提起诉讼或者申请仲裁，均发生阻却保证债务消灭的后果。但尚存疑问的是，债权人在提起诉讼或者申请仲裁之后又撤回起诉或者仲裁申请的，是否发生同样的法律后果？

就此，尚须结合保证方式的不同加以区别对待。就一般保证而言，《民法典》第693条第1款规定导致保证债务消灭的事实，是“债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁”，结合一般保证中保证人先诉抗辩权的本旨，债权人以“提起诉讼或者申请仲裁”之外的方式向主债务人主张权利的，尚不发生保证债务消灭的后果。如债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请的，保证期间均继续计算。

就连带责任保证而言，《民法典》第693条第2款仅要求债权人在保证期间请求保证人承担保证责任，并未限定债权人主张权利的方式，连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请，是否可以解释为债权人已在保证期间内向保证人主张权利，不无疑问。

本文作者认为，在程序法上，原告提起诉讼之后又撤诉的，视为未提起诉讼。此为学界通说。《民事诉讼法》及其司法解释虽然没有明确规定这一点，但《民事诉讼法解释》第214条第1款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”这一规定从否定适用“一事不再理”原则的角度间接地承认了这一点。《最高人民法院对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》（〔2002〕民二他字第32号）第1条规定，债权人向保证人主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。在解释上，这些方式达到《民法典》第693条第2款规定的“请求保证人承担保证责任”的要求。《民法典》第693条第2款“请求保证人承担保证责任”的意思表示并不属于无相对人的意思表示，不适用《民法典》第138条，而应适用第137条第2款关于“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”的规定，以到达保证人为生效要件。因此，向保证人“提起诉讼”“送达清收债权通知书”等，均以请求保证人承担保证责任的意思表示达到保证人为前提。“提起诉讼”只是该意思表示到达保证人的一种方式。如债权人提起诉讼后又撤诉，即无法达到“提起诉讼”的法律后果。但是，如起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人后撤回起诉或者撤回仲裁申请，在解释上可以认为债权人“请求保证人承担保证责任”的意思表示已经到达保证人，保证期间因未经过而不再发生保证债务消灭的法律后果。如在起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人之前撤回起诉或者撤回仲裁申请，则债权人“请求保证人承担保证责任”的意思表示尚未到达保证人，保证期间继续计算。

从保证期间制度规范意旨出发，作为保护保证人利益的一种特别制度安排，保证期间的强制适用既有督促债权人及时行使保证债权的作用，同时有使保证人及时了解主债务履行情况并采取相应风险防范措施的作用。从《民法典》相关条文的文义来看，保证期间内“债权人请求保证人承担保证责任”，与引起诉讼时效中断的事由之间不宜做同一理解。在解释上，“权利人向义务人提出履行请求”和“权利人提起诉讼或者申请仲裁”均属“债权人请求保证人承担保证责任”的可能方式。无论采取哪种方式，必须达到“债权人请求保证人承担保证责任”的文义要求。因此，基于保证债务的相对性，债权人履行保证债务的请求自应向保证人作出。

（三）保证期间届满后保证人在催款通知书上签字、盖章的法律后果

《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释﹝1999﹞7号）明确指出，对于超过诉讼时效期间的债务，债务人在催款通知书上签字或盖章的，视为对原债务的重新确认。在解释上保证人基于保证合同所承担的是保证债务，就债权人已在保证期间内实施特定的行为，确定保证人应承担保证责任之后，如保证债务诉讼时效期间经过，保证人在催款通知书上签字或盖章，视为对原保证债务的重新确认，应无争议。但对于超过保证期间的保证债务，保证人在催款通知书上签字或盖章，是否也应当视为重新确认原保证债务？

对此，《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释﹝2004﹞4号）指出：“保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”该批复的精神与《民法典》完全吻合，在《民法典》施行后应当继续适用。[]由此可见，保证期间经过后，保证人在催款通知书上签章产生的法律后果，尚不能一概而论，而须结合催款通知书的具体内容进行判断。

第一，主债务人和保证人在催款通知书上签字或盖章的法律后果不同。法释﹝1999﹞7号符合诉讼时效期间届满的法律效果的基本法理。诉讼时效期间届满，仅使债务人取得时效经过抗辩权，并不具有消灭债权债务关系的效力，债务人在催款通知单上签字或盖章可以视为放弃时效经过抗辩权。因该弃权行为使得主债权强制执行效力得以恢复，亦导致主债务诉讼时效期间重新起算。但是，保证期间届满，即发生保证债权债务关系消灭的法律后果。保证人仅在催款通知书上签字或盖章，仅具有证明保证人收到该催款通知书的作用，不同于主债务人在催款通知书上的签字或盖章，不足以认定保证人继续承担保证责任。

第二，认定保证人继续或重新承担保证责任，应当要求保证人以“明示方式”愿意承担，而不能“推定愿意”或者“默示愿意”。即使主债务人在催款通知单上签字或盖章视为放弃时效经过抗辩权，保证人亦可主张主债务时效经过抗辩权。《民法典》第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”此时，保证人系基于其独立地位行使该抗辩权，而非代主债务人行使。因此，在新的债权债务法律关系中，除非有担保人明确担保的意思表示，否则并不当然产生新的担保法律关系，亦不产生针对原债务的担保法律关系的延续。

第三，催款通知书内容符合法律上有关保证合同成立的规定，并经保证人签字认可，可以认定成立新的保证合同。首先，催款通知书须有明确的保证要约。具体必须符合：一是催款通知书要有请求保证人承担保证责任的内容；二是必须是请求保证人继续履行保证责任，即对原担保债务承担保证责任；三是必须能够明确认定不是请求保证人履行其原保证责任。如催款通知书中载明：“我单位为上述贷款的保证人，自愿承担新的连带责任保证责任，保证期间自本催收通知送达签收后两年”，或保证人明确表示其对“债权转移不持任何异议” “继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”。其次，保证人签字或者盖章构成承诺。保证人单纯的签字通常不能认定保证人即为构成承诺。在保证人有表明同意或者接受催款通知书中的保证责任要求时，才构成承诺。但催款通知书中已经明确写明如果保证人在催款通知书上签字或者盖章即视为接受催款通知书约定的内容的除外。值得注意的是，保证人在保证期间届满后，发函督促债权人向主债务人收款或督促主债务人还款，并不表明保证人放弃保证期间已经经过的抗辩权。

转自山东高法。