律师观点分析

上诉人（原审原告、案外人）：于某，男，1955年生，汉族，住黑龙江省青冈县。

委托诉讼代理人：赵德海，辽宁宪御律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵文靖，辽宁宪御律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：牟某，男，1978年生，汉族，住辽宁省庄河市。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：李某，女，1981年生，汉族，住辽宁省大连市金州区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨某，辽宁律师。

原审第三人（被执行人）：某房地产开发有限公司，住所地大连市金州区先进街道

法定代表人：覃某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨某1，男，该公司职员。

上诉人于某因与被上诉人牟某、李某及原审第三人某房地产开发有限公司（简称某公司）案外人执行异议之诉一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

于某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人请求排除对案涉房屋的查封与执行具有事实依据。1、上诉人与第三人签订了有效的商品房买卖认购协议书，该认购协议书具有商品房买卖合同的效力。该认购协议书是双方当事人的真实意思表示，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，同时原审第三人已经按照约定收受了全部购房款，该认购协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件。2、上诉人于合同签订之时已经支付了全部购房款。3、上诉人在法院对案涉房屋查封之前已经实现了对案涉房屋的占有和使用。4、上诉人购买案涉房屋后，未办理房屋登记过户手续的过错在于原审第三人，上诉人无过错。二、上诉人请求排除对案涉房屋的查封与执行具有事实和法律依据。1、符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定。2、上诉人对案涉房屋已经合法占有，属于《物权法》规定的业主，对案涉房屋具有所有权。3、符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。

牟某、李某辩称：不同意于某的上诉请求具体答辩意见如下：一、上诉人没有与第三人签订合法有效的购房合同。上诉人与第三人所签订的《恒盛?某项目房屋认购协议书》（简称《协议书》），应为双方的购房意向书而非购房合同。首先，该协议的名称为房屋认购协议书，而非《商品房买卖合同》。根据房屋买卖中的交易惯例，可以认定上诉人在与第三人签订《协议书》时，双方不具有签订商品房买卖合同的合意。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《协议书》必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，才能被认定为商品房买卖合同。而单凭本案《协议书》的内容来说并不能认定其具备了购房合同的法律效力。二、上诉人名下并非只有一套用于居住的房屋，且上诉人未办理房屋产权登记，该涉案房屋一直登记在第三人名下，故不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。三、上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据。关于上诉人提出的支付了全额购房款的问题。因为《协议书》是预约合同，故其约定的购房款应为认购金或定金的性质。并非购房合同中的购房款。事实上上诉人支付的也不是全额购房款，认购书价款347616元，实际支付332316元。关于上诉人提出的已实际占有和使用房屋的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，上诉人单纯的占有和使用房屋并不能认定为取得该房屋的所有权。关于上诉人援引《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定的问题，经查第三人在2011年10月已具备商品房预售条件，可以签订正式的《商品房买卖合同》。而上诉人却在2011年11月与其签订了《协议书》，根据相关规定一般认购书是不能办理产权登记的，因此可以认定上诉人对不能办理产权登记，实现房屋所有权是有过错的。即使购买房屋的当时第三人不与上诉人签订《商品房买卖合同》，那么在2011年至2017年这六年期间双方一直未补签购房合同，也说明上诉人自身存在不可推卸的过错责任。关于上诉人认为应当使用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的问题。首先，该规定的第二十八条表述的是“对登记在被执行人名下的不动产提出异议，”而第二十九条表述的是“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，”根据原审法院查明的案件事实很明显应该适用第二十九条的规定。其次，即使适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人也不满足二十八条第四款的规定情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。

某公司述称，同意上诉人于某的上诉请求。

于某向一审法院起诉请求：判令立即停止对原告购买的位于大连市金州区的房屋强制执行并解除查封。

一审法院认定事实：2011年11月4日，原告与第三人签订了《恒盛·某项目房屋认购协议书》，约定原告购买第三人开发的恒盛·某小区房屋，建筑面积61.2平方-3一米，价款347616元；同日，原告向第三人付购房款332316元。

被告牟某、李某与第三人某公司房屋买卖合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2017年2月20日作出（2016）辽0213民初5471号民事调解书，第三人某公司支付被告牟某、李某逾期办证违约金。

2017年12月27日，大连市金州区人民法院以（2017）辽0213执1630、2761、2772号执行裁定，查封了第三人某公司名下位于大连市金州区的房屋。查封案涉房屋前，原告与第三人未签订的书面买卖合同。原告主张权利的大连市金州区凤祥路某小区与大连市金州区人民法院查封的大连市金州区房屋系同一处房屋。

一审法院认为：原告对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。虽然原告提供了购房发票、房屋认购协议书、老带新活动优惠表等证据用以证明其购买了案涉房屋，原告未与被执行人某房地产开发有限公司签订购房合同，也未在登记机构进行登记并办理房屋产权，因此其并未取得案涉房屋的所有权，该房屋仍属于被执行人的财产，原告提供的证据不足以证明对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故其诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回原告于某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告于某负担。

本院二审期间，上诉人于某提交了一组照片，拟证明其对案涉房屋已经装修入住。被上诉人牟某、李某质证认为，被上诉人没有去过案涉房屋，因此仅通过该组照片无法确定照片中的房屋即是案涉房屋，且通过照片只能证明该房屋装修了，无法证明是否已经入住。原审第三人某公司对该证据没有异议。本院经审查认为，因被上诉人没有提交该组照片并非案涉房屋的相反证据，故可以对该组照片的真实性予以确认。于某还提交了大连金普新区不动产登记中心出具的房屋信息查询结果，拟证明于某在大连市市内四区及金普新区无房。被上诉人牟某、李某质证认为，对该证据的真实性无法确定，且该证据仅能证明于某在大连市全域没有房屋，并不能因此认定这符合法律上规定的“名下无其他用于居住的房屋”，且此前于某已经陈述在其户籍所在地名下住房。某公司对该份证据无异议。本院对该份证据的真实性予以采信。

根据二审审查情况，本院对一审法院已查明的事实予以确认。2019年6月20日，大连金普新区不动产登记中心出具的房屋信息查询结果显示，于某及其配偶名下在大连市市内四区及金普新区没有房屋登记记录。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”据此，结合本案已查明的案件事实，应认定于某对案涉房屋具有排除执行的民事权利，符合上述法律规定的能够排除执行的情形，具体为：其一，虽然于某和某公司没有签订商品房买卖合同，但是双方签订了房屋认购协议书，协议书中对于某自某公司处购买房屋的坐落、单价、面积、总价均有约定，可以体现出于某和某公司在案涉房屋查封前已经以书面形式形成了买卖案涉房屋的一致意思，故能够认定某公司和于某在案涉房屋被法院查封前已经签订合法有效的书面买卖合同。其二，某公司认可于某支付了优惠后的全部购房款，而被上诉人牟某、李某也对一审法院查明上诉人于某向某公司支付了购房款332316元一节事实未予异议，仅是对3万余元房款差额是否为真实存在的房屋价款优惠存在争议，故可以认定于某已向某公司支付了远超过约定总价款百分之五十的购房款。其三，于某购房案涉房屋系用于居住，且从其所提供的现有证据可知，在案涉房屋所在辖区范围内于某名下再无其他用于居住的房屋。

综上所述，上诉人于某的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初621号民事判决；

二、不得执行大连市金州区凤祥路某小区的房屋。