劳务派遣护士如何与医院确定劳动关系

    护士在医院身份多种多样，事业编制护士、人事代理护士、劳动合同关系护士、劳务派遣护士、外部科室自聘护士等，不光在职期间工资差距悬殊，退休后退休金差距更大。

    本案是一起护士维权的劳动争议案件，劳动关系与工资待遇分开诉讼以确保法律关系的准确性。

    仲裁裁决护士与医院不存在劳动关系；

    一审判决部分时间存在劳动关系；

    二审判决2000年至今存在劳动关系；

    再审正在审理中；

    工资待遇仲裁立案已有一年半现中止审理状态。

现仅就逆向劳务派遣法律关系进行简单分析。

一、逆向劳务派遣，医院以逆向派遣逃避用人单位的法律责任，应承担相应的法律责任。

1、劳务派遣是指派遣单位与用工单位签订协议，派遣单位根据不同用工单位的需要，向社会招收劳动者，并与劳动者签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位，由用工单位对劳动者进行管理使用，由派遣单位向劳动者支付报酬并向派遣单位交付管理费的一种特殊的雇佣制度。

逆向劳务派遣是指用人单位让与其建立事实劳动关系的劳动者与派遣单位签订劳动合同后，再由派遣单位派往原岗位工作的行为。

本案就属于这样的逆向劳务派遣情况。在正常时间顺序上，受派劳动者是由派遣单位招聘后，先与派遣单位签订劳动合同，再接受派遣单位的派遣前往接受单位劳动。而本案中，员工早在2000年10月就已入职医院从事护士工作，受其管理，按月取得医院支付的劳动报酬，并且签订过书面劳动合同，后医院以上保险为由迫使员工于2010年与派遣公司签订了劳动合同，由派遣公司以劳务派遣的名义将护士派遣到医院从事原工作，这种行为显然违反了劳务派遣的本质，颠倒了派遣单位与接受单位之间的关系，不是真正意义上的劳务派遣。逆向劳务派遣，是一种假派遣，尽管在这种假派遣中，劳动者也与劳务派遣公司签订了含有派遣内容的劳动合同，但因劳动者在履行劳动关系的过程中处于相对弱势地位，难以选择劳动合同的相对方，医院以假派遣行为逃避对护士的责任，没有事实和法律依据，应不予支持。

从这一点来说违反《劳动合同法》第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。违反《劳动法》　第十八条　下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同。事实上被申请人欲签定《劳务派遣合同》的形式要掩盖其不用签定无固定期限劳动合同、不用交纳养老、工伤、医疗保险、不用同工同酬的非法目的。   

2、本案中的劳务派遣，实际是滥用劳务派遣形式，强行推进劳务派遣用工，强迫申请人置换身份。

医院在尚未解除与护士之间事实劳动关系的情况下，又让护士与劳务派遣公司签订劳动合同后派遣回医院继续工作，医院上述行为属借用劳务派遣名义、逃避法律责任的行为。因此，本案虽然有劳动派遣合同，但护士与派遣公司双方之间未建立实质性的劳务派遣关系。

3、本案派遣违背国家制定劳动派遣制度的立法本意及宗旨。

从国家制定劳务派遣的立法本意来看，目前是为了给没有工作岗位的人提供合适的单位，目的是为了促进就业。而不是为了现有单位对职工进行清退后，再派遣到本单位来，为用人单位逃避法定义务。该劳务派遣不仅严重违反平等自愿原则，而且还严重侵犯劳动者的合法权益。这种逆向的假的劳务派遣，只是为实际的用人单位谋一己私利找到一个推卸责任的借口和幌子。

二、护士与劳务派遣公司不存在劳动关系。

1、劳动派遣合同是医院越刨代俎，把空白劳动派遣合同强制职工签字，不是劳务公司与劳动者签订。医院为了达到免除自己的法定责任、排除劳动者权利的非法目的。劳务派遣合同签定人意思表示不一致，不是双方的真实意思表示。

2、该合同订立的前提是根本不存在的，虚构的。

护士和派遣公司的劳动合同未实际履行。根据护士和派遣公司的劳动合同，派遣公司应对护士进行工作岗位所必要的培训，但派遣公司未对护士进行过任何培训。

我们发现，在医院与派遣公司之间每份劳务派遣协议中，派遣人员确定都是“甲方（医院）根据业务需要将派遣人员数量、资格要求、工作内容和使用期限提供给乙方（派遣公司），乙方据此提供备选人员，经甲方考试、面试、体检、考试合格后，双方确定派遣人选”。护士至今没有参见过医院与派遣公司组织的考试、面试、体检。实际上，护士一直在医院工作，又一直没有解除劳动关系，根本就不需要参加派遣人员的面试、体检、考试。

3、派遣合同违背主营业务不能使用派遣工的原则，属于违法合同。

《劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

根据上述规定，劳动派遣只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。不能是主营业务。现在护士是在主营岗位上工作，所以派遣合同内容违法无效。

4、劳动派遣合同违反长期性的工作岗位不能分割成为数个短期的劳务派遣协议原则，属于违法无效合同。

劳动合同法第五十九条第二款规定“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”

本案就是把护士的长期性、主营性、专业性的工作岗位，使用二年一签订的伎俩，把护士工作的长期用工分割成为数个短期的劳务派遣协议。这种将长期性的岗位分割为短期的劳务派遣工是违法的。

5、合同签订违反意思表示真实、协商一致原则。

医院代替劳务公司直接出面签订协议而对护士具有控制性（如：护士不和劳务派遣公司订劳动合同，就会失去在医院处的工作或不给缴纳养老保险等），这种控制性使护士不能自由表示自己的意志。在不能自由表示意志的情况下签订的劳动合同，非其真实意思表示。除了护士前面提到的用人单位属于免除自己的法定责任、排除劳动者权利，以合法形式掩盖非法目的之外，同时违反《劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动法第十八条下列劳动合同无效：（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。被申请人和派遣公司串通损害劳动者的利益，应认定为无效合同。

三、护士与医院存在劳动关系

1、护士提供的证据材料表明，自2000年10月起就在医院工作。

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。护士向仲裁庭提供了多份在医院工作的证据，足以证明自2000年10月就在医院从事护士工作。并且可以证明工作具有连续性，说明自2000年至今期间，双方的劳动关系一直在持续。

2、在护士和医院劳动关系一直持续的情况下，护士不可能再与派遣单位建立劳动关系。

依据前述，护士为医院的员工，双方劳动关系一直存续，在2000年至今期间，医院从来没有与护士解除过劳动关系。同时，护士放弃经济实力较高的医院稳定的工作，而去实力相差悬殊的派遣公司工作，也不符合常理。

综上所述，医院超过法定派遣用工比例用工，护士的工作岗位不属于劳动合同法规定“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位，也未接受过派遣公司的管理和监督，自入职之日起一直在医院工作。医院将其应对劳动者承担的责任转嫁给名义上的派遣公司，使其变成为与劳动者没有法律关系的第三方，这种行为实际上是一种借用劳动派遣名义、逃避法律责任的无效派遣行为。故护士与医院存在事实劳动关系。