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代 理 词

2017年04月21日 | 发布者:高旭东 | 点击:1352 | 0人评论
摘要:肇庆市***环保科技有限公司:  根据贵公司的委托,本律师阅读了贵公司提供的办公楼、宿舍楼、厂房等建设工程的相关资料、文件,现结合相关法律规定,出具如下法律意见,供参考。  一、关

肇庆市***环保科技有限公司:

    根据贵公司的委托,本律师阅读了贵公司提供的办公楼、宿舍楼、厂房等建设工程的相关资料、文件,现结合相关法律规定,出具如下法律意见,供参考。

   一、关于《建设工程施工合同》的主体和效力

   (一)合同主体

   发包方(建设方)是贵公司,即:肇庆市***环保科技有限公司;

   承包方(施工方)是“四会市**建筑工程公司”

   (二)合同效力

   《建设工程施工合同》的合同双方,主体合法,且已实际履行合同主要义务,《建设工程施工合同》的法律效力能够得到法律的确认和支持。

   从法律后果讲,承包方(施工方)负有向发包方(建设方)交付建设工程的法律义务;发包方(建设方)负有向承包方(施工方)支付工程价款的法律义务。

   二、关于“钟**”的法律地位

   “钟**”不是独立的工程承包人,他的法律地位是承包方(施工方)“四会市**建筑工程公司”的委托代理人,理由如下:

   (一)2005721日贵公司同“四会*建公司”签订的《建设工程施工合同》,有加盖“四会*建公司”的公章和法定代表人“程**”的签名,其中,“钟**”在“委托代理人”栏内签名,这是法律意义的书面授权委托。

   (二)至于“钟**”在不同时间又同贵公司签订的若干份《建设工程施工合同》,不能对抗2005721日贵公司同“四会*建公司”所签《建设工程施工合同》的法律效力。

(三)从《工程质量验收记录》资料中,可以看到“四会*建公司”加盖的公章,证明合同是由“四会*建公司”履行的。

(四)2008922日,“四会*建公司”出具的《结算清单计价书》(11本),其上封面均盖有“四会*建公司”的公章,也可以证明“四会*建公司”履行施工合同的事实。

   三、关于“钟**”领取工程进度款问题的认识

   (一)《肇庆市***厂房土建资金递减表》(厂房)载明:自2005927日至2008110日,“钟**”签领的工程款合计:1762545元;

(二)《肇庆市***厂房土建资金递减表》(厂房土建)载明:自2007515日至2008131日,“钟**”签领的工程款合计:461000元;

(三)《肇庆市长江龙厂房土建资金递减表》(配电房)载明:自2007921日至20071224日,“钟**”签领的工程款合计:66500元。

从文件、资料中尚看不到“四会*建公司”对“钟**”领取工程款事实的确认。

《建设工程施工合同》第47条明确约定:“甲方必须将工程款汇入乙方指定账号……”。 “钟**”领取工程款的行为,如果“四会*建公司”以“不确认”的态度抗辩,法庭有可能不予认定,贵公司将向“钟**”追偿。

   四、关于对合同价款的认识

   (一)厂房1、厂房2、办公楼、宿舍楼的合同价款

2005721日,贵公司同“四会*建公司”签订的《建设工程施工合同》,有加盖“四会三建公司”的公章和法定代表人“程**”的签名。该份合同,应当视为本案建设工程法律效力最高的文件。

该《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第五条“合同价款”约定:“金额(大写):壹佰捌拾玖万玖仟元整(人民币)¥:1899000元。”

第二部分“通用条款”一、词语定义及合同文件,1、词语定义,约定:“1.11、合同价款:指发包人承包人在协议书中约定,发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”。六、“合同价款与支付”。23.合同价款及调整。约定:“23.2合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。”

   附件1:《承包人承揽工程项目一览表》载明:“厂房11000平方米,钢混,一层,工程造价(元)500/平方米;厂房21000平方米,钢混,一层,工程造价(元)500/平方米;办公楼,800平方米,框架,二层,工程造价(元)580/平方米;宿舍楼750平方米,框架,二层,工程造价(元)580/平方米。合计:1899000元”。

律师看到:同时在2005927日,贵公司同“钟**”又签订了一份《建设工程施工承包合同》,载明:(1)厂区办公楼土建工程合同含税承包总造价为¥596544元;(2)宿舍楼土建工程含税承包总造价为¥602809元;(3)厂房(一)土建工程合同含税承包总造价为¥515110元;(4)厂房(二)土建工程合同含税承包总造价为¥525537元。四幢建筑物合同含税承包总造价为¥2240000元。

如果“四会三建公司”确认该合同的效力,该合同价款就产生了对2005721日《建设工程施工合同》“1899000元”合同造价变更的法律后果。

   最终,四幢建筑物合同含税承包总造价将可能被法庭确认为¥2240000元。

(二)厂区配电房土建工程、厂区市政工程、守卫房、围墙、消防水池等附属工程的合同价款

   1)厂区配电房土建工程

2007820日,贵公司同“钟**”签订的厂区配电房土建工程的《建设工程施工承包合同》约定:“配电房土建工程及电缆沟变压器基础工程的合同未税承包总造价为¥85000元”。

如果“四会三建公司”确认该合同的效力,该合同造价可以确定。

2)厂区市政工程、守卫房、围墙、消防水池等附属工程

2007427日,贵公司同“钟建和”签订的厂区市政工程、守卫房、围墙、消防水池等附属工程的《建设工程施工承包合同》约定:“1、厂区道路及排水管道安装工程合同未税承包总造价为¥385000元;2、守卫室土建工程合同未税承包总造价为¥78000元”;3、围墙土建工程合同未税承包总造价为¥48000元;4、消防水池土建工程合同未税承包总造价为¥46000元;5、四个化粪池土建工程合同未税承包总造价为¥11000元;6、以上五项附属工程合同未税承包总造价为¥568000元。”

如果“四会三建公司”确认该合同的效力,该合同造价可以确定。

综上,本案工程的合同总造价可以确定为2893000元【2240000+85000+568000元】,在工程设计不做变更的情况下,贵公司以该合同价款办理工程结算是合法的。

五、关于对《工程联系单》法律效力的认识

  律师见到一份2008524日,“曾**”同“钟**”签订的一份《工程联系单》复印件,载明:“由于发包人及承包人同意终止双方所签署的相关合同,现就承包人所完成的工程量进行结算,结算方式如下:1、办公楼、宿舍楼按实际完成量按合约定额计算(以当时材料);2、厂房一、厂房二按实际完成量套《广东省建设工程综合定额(2006)》,以清单方式,按肇庆地区2007年第一季度材料价结算;3、保卫室、配电室、围墙、消防水池按实际完成量套《广东省建设工程综合定额(2006)》,以清单方式,按肇庆地区2007年第四季度材料价结算;4、厂区排水管道安装工程及道路路基工程按实际完成量套《广东省建设工程综合定额(2006)》,以清单方式,按肇庆地区2007年第二季度材料价结算。……。”

如果“四会*建公司”持有该文件的原件,并确认该《工程联系单》的效力,该份《工程联系单》就可能产生对合同价款变更的法律后果,就是说,本案工程,不能以合同总造价2552000元进行结算,应当重新计算。理由是,虽然《工程联系单》上没有贵公司的盖章,但签字人“曾**”的身份是副总经理,是贵公司委托的工程现场代表,那他的签名就对公司产生了约束力。

在法庭之上,如果原、被告双方均提供不了该《工程联系单》的原件,有一方不确认该文件的真实性,那该复印件将不能作为证据被法庭采信。

   六、对“四会三建公司”《结算清单计价书》的对比

律师查阅了“四会*建公司”于2008922日编制的11本《结算清单计价书》(盖章),看到:“四会*建公司”要求结算的工程总造价为3956890.76元【其中:办公楼土建造价:¥93173885元;宿舍建造价:¥1035958.8l元;厂房()建造价:¥729128.68元;厂房()建造价:¥726000.39配电房土建造价:87922.90守卫室土建造价:¥91207.99卫墙土建造价:51098.73;消防水池建造价:37303.72元;化粪池土建造价:¥11836.42厂区市政工程造价:254694.27元】。

   对比可以看出,“四会*建公司”要求结算的含税工程总价款3956890.76元同《建设工程施工承包合同》约定的含税工程总价款2893000元之间的差额为1063890.76元【3956890.76-2893000=1063890.76元】。

   七、关于“四会*建公司”拖延工期的违约责任的认识

   (一)合同约定明确

2005721日贵公司同“四会*建公司”签订的《建设工程施工合同》约定:“……三、合同工期,开工日期:2005.7.30,竣工日期:2006.7.30……。”

2005927日,贵公司同“钟**”签订的《建设工程施工承包合同》约定:“……第八条、违约责任……四、乙方应严格执行合同工期,如超出合同工期乙方需赔偿甲方,每逾期一天罚总合同承包价款0.1%逾期违约金……。”

()乙方违约责任成立

   从合同约定的竣工日期“2006.7.30”至今,时间已过去43个月(1290天),“四会三建公司”应当向贵公司赔付违约金373万元【(2893000*0.1%*1290 = 373万元】。

八、关于对“四会三建公司”要求结算工程款诉讼时效的认识

  (一)法律规定

《民法通则》规定:公民、法人要求人民法院保护其民事权利的“诉讼时效期间为两年”,自当事人“知道或应当知道权利被侵害之日起算”。

(二)“四会三建公司”要求结算工程款的条件还未成就

律师没有见到合同双方书面约定“终止”或“解除”《建设工程施工合同》和《建设工程施工承包合同》的文件,可以确定:《建设工程施工合同》和《建设工程施工承包合同》尚在履行。

   只有乙方“四会*建公司”完成了合同工程的建设任务,向贵公司交付了合格的建设工程,乙方“四会*建公司”才有权利要求办理工程结算。

目前,工程尚未交付,“四会*建公司”要求结算工程款的条件还未成就,因此,“四会三建公司”要求法律保护其权利的“诉讼时效”的起算点无法确定。

九、应对方案

方案一:将尾项工程交付第三方建筑公司完成

在征得地方城建部门同意的情形下,将尾项工程交付第三方建筑公司完成,由该第三方建筑公司出具完整的竣工验收报告,满足办理《房屋产权证》的需要。

有可能产生的法律后果分析:

   (一)“四会*建公司”已建工程尚未办理工程验收,如果贵公司不经“四会*建公司”同意,将尾项工程交付第三方建筑公司完成,从法律角度讲:对“四会*建公司”已建工程视为验收合格;“四会*建公司”对已建工程不承担质量责任。

(二)“四会*建公司”要求结算工程款的条件告成就,有可能起诉法院要求结算工程款。

  结算工程款争议的焦点是:贵公司坚持按合同价结算,“四会三建公司”坚持按其2008922日编制的11本《结算清单计价书》结算,如果2008524日,“曾**”同“钟**”签订的一份《工程联系单》复印件确无原件证实的话,“四会*建公司”坚持按其2008922日编制的11本《结算清单计价书》结算的“官司”比较难“赢”!

(三)“四会*建公司”有可能起诉法院要求贵公司赔付工程总造价10%的违约金

按照2005927日,贵公司同“钟**”签订的《建设工程施工承包合同》约定:“……第八条、违约责任……二、合同签订后,不经双方协商同意,任何一方不得解除合约......,违约方必须赔偿工程总造价10%的违约金弥补对方的损失,且追究其法律责任……。”

可以指出的是,如果出现此情形,贵公司可以反诉“四会*建公司”承担逾期交工的违约责任进行对抗。

建议:若采取此方案,建议首先请公证机关现场公证,拍照,证明工程的现状,将《关于解除“建设工程施工承包合同”的通知》请公证机关送达“四会*建公司”。

方案二:起诉法院解决纠纷

  贵公司主动将工程纠纷起诉法院,诉求(1)判令被告履行合同,在一个月内办理竣工验收;(2)判令被告偿付违约金373万元;(3)判令被告承担本案诉讼费。

  判断:“四会*建公司”可能“反诉”,诉求(1)按3956890.76元办理工程结算;(2)偿付违约金。

  需指出的是,如果有一方要求进行工程价款的司法鉴定或上诉二审,案件可能要进行一年之久,时间较长。

方案三:协商处理

贵公司派律师同“四会*建公司”进行协商,双方妥协、让步,达成一揽子解决方案,签订协议书履行。

以上意见,供参考。

                              建议人:广东南天星律师事务所   高旭东律师

                                            201033



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