***与***建设工程施工合同纠纷案

[裁判摘要]
　　对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

最高人民法院
民事判决书

(2014)民一终字第69号

　　上诉人(一审原告、反诉被告)：***，住所地青海省西宁市城西区西关大街永和大厦B座9楼。
　　法定代表人：方加富，该公司董事长。
　　委托代理人：朱树英，上海建维律师事务所律师。
　　委托代理人：姬冰，北京德和衡律师事务所律师。
　　上诉人(一审被告、反诉原告)：***，住所地青海省西宁市生物科技产业园经四路16号。
　　法定代表人：张武科，该公司董事长。
　　委托代理人：杨生文，青海同一律师事务所律师。
　　委托代理人：尚青春，该公司职员。
　　上诉人***(以下简称方升公司)与上诉人***(以下简称隆豪公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院(以下简称一审法院)作出的 (2012)青民一初字第5号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日开庭审理了本案。方升公司的委托代理人朱树英、姬冰，隆豪公司的委托代理人杨生文、尚青春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院经审理查明：2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》约定：由方升公司为隆豪公司的建设工程施工。工程名称为海南藏文化产业创意园商业广场；工程内容为：建筑结构为独立基础、框架结构；层数为1层、局部2层和3层；建筑高度分别为5．70米、10．20米、14．10米，建筑面积为36 745㎡，最终以双方审定的图纸设计面积为准；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天。工程单价1860元／㎡，单价一次性包死，合同总价款68 345 700元。
2011年5月15日，方升公司开始施工；2012年6月13日，方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收；2011年6月，北京龙安华诚建筑设计有限公司(以下简称龙安华诚公司)完成设计图纸，同月 27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。
2012年1月9日，龙安华诚公司向隆豪公司作出《设计变更通知单》，通知单内容为：对广场地砖、涂料、找平、找坡、结构板等进行变更；2012年3月31日，设计单位向隆豪公司发出了《海南州共和县恰卜恰镇藏文化产业创意园商业广场》的变更通知单，内容为面层、结构板等变更要求； 2013年5月27日，设计单位下发了《设计修改通知单》，对原结施节点详图中过梁作了补充和变更；2012年3月、4月、5月，方升公司向监理单位分别报送《隆豪置业有限公司工程进度申报(审核)表》，监理单位盖有印鉴。
2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225．14万工程款，否则将停止施工。 2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》，内容为：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。
2012年6月28日，隆豪公司与四川省鸿盛实业集团有限公司(以下简称鸿盛实业公司)签订《建设工程施工合同》，以包工包料的方式，将方升公司未完成的全部工程发包给鸿盛实业公司施工。2012年7月22日，隆豪公司与青海兴业建设有限公司(以下简称兴业建设公司)签订《建设工程施工合同》，将鸿盛实业公司未完成施工内容发包给兴业建设公司施工。
2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陆续支付给方升公司工程款 2850万元；2012年7月10日，隆豪公司为方升公司垫付民工工资2 297 562元；隆豪公司垫付施工用水费130 000元；监理单位的罚款10 000元；防雷检测、沉降观测费20 000元，合计30 957 562元，方升公司对上述款项予以认可。方升公司对 2011年12月14日毛俊峰从隆豪公司处领取100 000元，不予认可。
　　方升公司对于隆豪公司提出的3．36％的税金税率无异议，方升公司同意由隆豪公司将税金代扣代缴，隆豪公司出具发票给方升公司。
　　根据方升公司的申请，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部 (以下简称规划研究院咨询部)对方升公司承建的青海省海南藏文化产业创意园广场已完工程造价和方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款进行了鉴定。工程造价鉴定结论有7项：1．依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图等相关资料，标的物合同价格=建筑面积×合同单价=36 691．76元㎡×1860元／㎡2 =68 246 673．60元。2．依据设计施工图纸及《青海省建设工程消耗量定额(2004)》等相关资料，标的物施工图预算价格合计为 89 098 947．93元。即：合同与预算相比下浮比例为76．6％。3．依据双······