德州律师—中小企业劳动用工风险类型、防范和处理原则、具体技巧

　　本律师根据在多年处理劳动争议案件中发现的问题，对中小企业的劳动用工风险高发及容易出问题的节点简要总结如下，

　一、风险类型

（一）：传统劳动用工中小企业需要执行哪些劳动标准

最低工资标准的范畴以及低于最低工资标准的法律风险

年休假的标准以及未安排休假的法律风险

社会保险缴费的标准以及未缴费的法律风险

工伤员工工伤待遇的标准以及未缴纳工伤的赔偿标准

解雇或终止劳动合同经济补偿的标准

职工患病、生育、受伤期间的待遇以及标准等。

（二）：中小企业用工模式与管理模式的调整

小时工用工模式的优势以及在中小企业的适用；

薪资包干制的优势以及在中小企业的适用；

年薪制的优势以及在中小企业的适用；

简易化劳动合同的优势以及在中小企业的适用；

部分工作时间用工与弹性用工的优势以及在中小企业的适用；

个人承包的优势以及在中小企业的适用；

社会保险缴费的差异化与个性化在中小企业的适用；

（三）：中小企业劳动用工风险有效防范

中小企业如何建立劳动合同签订、续订、终止、解除流程，降低劳动用工风险；

中小企业如何通过针对化的制度设计实现对员工能上能下，能进能出的管理，且降低经济补偿金支付风险；

中小企业如何通过合同管理减少与职工签订无固定期限劳动合同；

中小企业如何对职工进行有效的制度公示，实现管理的合法性；

中小企业如何合法的减少加班，降低加班成本，减少加班争议；

中小企业如何避免员工离职后向企业狮子大张口；

中小企业如何从请假、休假管理上降低年休假补偿争议；

中小企业如何从考勤管理出发降低职工的流失率；

中小企业如何实现对员工末尾淘汰的合法化管理。

二、企业用工风险梳理及应对策略

随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律、法规的相继实施，员工的法律意识越来越强，单纯靠事后救济的方式来化解用工风险的方式，越来越不现实。本律师从多角度分析了企业的企业用工风险特别是解除劳动关系技巧及企业规章制度制定技巧。

（一）、企业经济裁员技巧

1. 在合法的基础上做到合情,安抚员工,做好离职面谈准备。裁员会伤害到员工的感情,无论出于何种理由,被裁员工都很难接受企业的裁员决定,情绪激动甚至产生过激行为,严重的会威胁企业运营。这时候就要充分发挥离职面谈的作用，它不仅能安抚被裁员工,也能稳定留任员工的军心。

2.裁员程序公平，避免核心人才流失。企业裁员做到了程序公平的情况下,员工会相对理性地看待裁员。因此制定简单、易于理解的裁员标准是很重要的。通常情况下，从两个维度来分析确定裁员名单：一是该员工过去一贯的工作业绩如何，是否稳定持续。二是分析个人能力，主要从未来该员工可以给企业创造的潜在价值的角度去恒量，看其能力是否具备未来战略所要求的相应能力。这些原则可以帮助企业留住核心员工和优秀员工，不因裁员使企业重要人才流失。

3.设计精简的裁员工作流程，各部门配合有序。在裁员过程中，人力资源部、财务部、用人部门及行政部应建立起工作小组，主动承担起相应职责，保证裁员工作顺利、有序进行。一般的裁员工作流程主要分为以下几个步骤：

1）被裁减员工在接到通知后到人力资源部报到，用人部门与其办理工作交接手续；

2）工作交接手续办理完成后，人力资源部、财务部当场核发当月工资和有关补偿金；

3）员工领取工资及相关补偿后，人力资源部当场做出解除合同证明和转移社保关系；

4）拟定“放弃权利声明”条款，让员工当场签字；

5）签收条、指纹、手写签字等齐全，留有证据。

4. 经济补偿方案明确、合法。N+1赔偿，在用人单位解除劳动关系的时候按劳动合同法规定需要给你补偿的一种方式。n就是根据员工在用人单位的工作年限，每满一年，补偿1个月的工资，不满半年的，算半个月，半年以上的，算1个月。+1就是指在此基础上多补偿你1个月工资，+2就是多补2个月工资。

5. 注意谈话技巧，将不利影响降到最低。在实施裁员具体面谈时还应注意：

1）直接切入主题，说明情况。细致地说明相应的补偿与帮助计划。说明员工获得补偿与帮助的具体方式，注意不应该作任何其它承诺；

2）倾听员工的应答并给予清晰的回应。不要与被解雇人员陷入争执，而是要用比较积极的方式来疏导员工的情绪；

3）按照正常原则裁员要当即立断，不能拖拉，最好安排在上午谈完下午办完手续，这样不会影响其他人；

（二）、企业规章制度制定技巧

1. 规章制度内容、制定程序、公示程序合理、合法、合情。要关注国家及地方相关法律法规、条例等的颁布与执行，对现有规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款及时进行修订或删除。

2. 规章制度制定修改应履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。常用的公示方法有：公司网站公布法；电子邮件通知法；公告栏张贴法；员工手册发放法(保留签收记录)；规章制度培训法(保留培训签到记录)；规章制度考试法(保留试卷)等。但因网站公布、电子邮件通知、公告栏，宣传栏张贴不易于举证，从举证角度考虑，不推荐。

（三）、1.招聘录用阶段如何规避风险

　　2.签订劳动合同如何规避风险

　　3.试用期如何规避风险

　　4.履行和变更劳动合同如何规避风险

　　5.解除和终止劳动合同如何规避风险

第一条 招聘录用阶段如何规避风险

一、明确设定“录用条件”

要想利用“不符合录用条件”来解除处于试用期内的不合格员工，用人单位首先必须对“录用条件”有一个明确具体的规定。

在设定“录用条件”时，一定要明确化、具体化。岗位要求应有的放矢，从确实能够对员工进行考量的角度描述录用条件，切忌一刀切以及将录用条件空泛化、抽象化。比如说“符合岗位要求”，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该具体说明岗位要求是什么，如何衡量是否符合岗位要求。

 1、事先公示“录用条件”

 简单地说，就是要让员工知道录用条件。从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。

“录用条件”公示的方法有以下几种：

1.1 通过招聘广告公示，在招聘广告中明确“录用条件”，注意将广告存档备查，并保留媒介的原件；

1.2 招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；

1.3 签订劳动合同或建立劳动关系之前，通过发送“录用通知书，，的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；

1.4 在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；

1.5 在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明书作为劳动合同的附件；

2、明确考核标准

如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善考核制度，明确界定什么是符合岗位职责要求，什么是不符合，有一个可固化、可量化、可操作的标准。

二、主动履行告知义务

1、在签订劳动合同前，用人单位应主动告知劳动者本单位工作方面的相关内容，以保证劳动者的知情权。主要包括：

1.1工作内容：工作岗位及职责、工作形式、层级关系等；

1.2 工作条件： 工作环境、职业危害情况、安全生产情况等；

1.3 工作报酬：工资结构、发放周期等；

1.4其他：社会保险缴纳，工作时间，休息休假，劳动纪律等

2、注意保留相关证据

2.1 要求劳动者在人职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他相关情况，并要求劳动者签字确认；

2.2 在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他相关情况；

2.3 制作《用人单位基本情况告知函》，将有关情况详细列明在内，并设计一栏填写员工要求了解的情况，出示给劳动者要求其签名确认，并保留这个已履行告知义务的证据。

三、审查求职者的相关背景

 1、核实劳动者提供的个人资料是否真实

 比如资格证书、学历证书、工作经历等，用人单位应进行背景审查，通过公安部门、教育部门公开的查询网站进行查询，了解劳动者的真实背景情况；

 2、做好证据固定工作

 2.1 对个人简历做必要证据固定，即要求劳动者在入职时在个人简历上签字声明并确保其真实性，否则将承担相应的法律责任。对于劳动者提供的相关证书复印件，最好让劳动者在上面签字确认；

2.2 要求劳动者在要求劳动者在人职登记表中声明：本人充分了解学历证明、资格证明、工作经历等资料真实是公司聘用的前提，如有虚假公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿；

2.3 在劳动合同中约定：乙方（劳动者）保证向甲方（用人单位）提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料完全真实；

    2.4 要求劳动者签订诚信承诺书，或者让劳动者本人填写类似《个人基本信息登记表》并签名确认。但注意不要要求劳动者提供与工作无关的婚恋之类涉及隐私权的信息，以免不必要的诉讼；                                                      

2.5 在规章制度中，可以将简历虚假认定为“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”等等，从而在劳动争议中增加申诉的灵活性。

四、确认求职者是否有潜在疾病

《劳动合同法》第40条规定处于医疗期的员工是不能随意辞退的，即使医疗期满，辞退也需要履行相应的程序且需要支付相应补偿，如果招聘的新员工是有职业病的那用人单位将为此付出更大的代价，所以企业在招聘员工是一定要做好入职前的体检工作。

五、核实求职者是否已经解除劳动合同关系

    《劳动合同法》第91条规定招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任；

1、招聘时要求劳动者提供与前单位解除或终止劳动合同关系的证明文件，并保留原件；

2、在无法提供前款证明文件的情况下，可要求求提供原用人单位的联系方式或证明人，对于一些重要的技术人员，更要向原用人单位了解清楚是否存在尚未了结的事宜，如住房、培训、违约金等；

3、在劳动合同中约定：“乙方（劳动者）保证在签订该劳动合同时已与其他用人单位解除或终止劳动合同。若因该问题引起法律纠纷，由乙方自行承担相关责任。”

六、审查求职者是否存在竞业限制

在劳动合同中约定：“乙方（劳动者）保证在签订该劳动合同时已不存在与其他用人单位相关的保密协议、竞业禁止协议。若因该问题引起法律纠纷，由乙方自行承担相关责任。”

　　　四、举例子说明现法律顾问服务过程中发现的五类典型问题及规避措施提示如下，谨供参考：

（一） 、职工自己要求不签劳动合同怎么办？   

签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，如果不签，劳动者有权根据《劳动合同法》的规定主张双倍工资。但因下列不可归责于用人单位的原因造成未签劳动合同的，用人单位免责，不用支付双倍工资：

        1．劳动者书面要求不签的；                                                     

        2．工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

提示：如果职工自己要求不签劳动合同的，为避免将来双倍工资的风险，一定要求职工提交书面的不签合同承诺书或申请书。

 （二）、职工自己要求不交社保怎么办？（或企业未替职工交社保怎么办？）

劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效，企业仍要履行交社保义务。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

提示：                                          

1．企业如果有职工自己要求不交社保或企业因各种原因短期内无法为职工交社保的，一定要求职工出具书面承诺，否则会面临支付补偿金的风险。

2．另外，如果社保不交，但企业额外给职工社保补贴的，企业应与职工签订书面的《社保补助协议》，并在工资单上列明该项补贴。一旦发生职工仲裁要求补交社保的，企业可凭《社保补助协议》要求职工退还企业累计支付的社保补贴，以减少损失；且此种情况下，职工不能就企业不交社保要求企业支付其经济补偿金。

（三）、劳动合同过期未续签怎么办？

签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，有些企业管理不规范，合同过期未续签劳动合同，但仍在用工，导致职工提起仲裁要求支付双倍工资。

提示：在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。有此约定，合同到期后即使漏签，也视为双方之间订立了新的劳动合同。职工不能据此提出双倍工资赔偿要求。

 （四）、企业对职工实施调岗但职工拒不服从怎么办？

企业在保障职工合同待遇不变的情况下，有权对职工实施调岗。但若职工拒绝服从，企业强制解除劳动合同则存在违法解除劳动合同的风险，可能遭遇职工的索赔。

提示：

1．在劳动合同中明确约定“企业在保障职工合同待遇不变的情况下，有权根据经营需要调整职工的工作岗位，职工应当服从”。

2．在企业的规章制度中明确约定“经企业两次通知调岗仍不到岗的，视为严重违纪，企业有权解除劳动合同”。

　五、总结预防与处理用工风险原则

　1、注重书面沟通，保留书面证据

 　　由于在劳动争议领域，单位几乎承担全部的举证责任，在所有的证据类型中书面证据是最容易固定和具有直接证明力的证据形式，因此，保留书面证据是防范用工风险的有效方式。首先，从招聘（招聘广告、原单位的离职证明、员工的简历等）、用工（聘书，劳动合同，员工名册信息核对，绩效考评记录，培训协议，竞业协议，工资单，加班单，考勤记录，特别注意的是用人单位的规章制度的告知记录）以及解除劳动合同资料（员工离职申请、双方协商结果或解除劳动合同的协议、交接单、离职证明等）等等都需要有相关的书面记录和劳动者的书面确认。其次，要求劳动者以及劳动者的领导与同事经常对其业绩、出勤等情况作出书面总结，对是否符合单位的考评要求作说明等。这样用人单位在作出考评结论时就可以做到有依据，在对员工的升迁、调岗等进行变动时，企业可以掌握更多的主动性。同时，用人单位与劳动者发生纠纷时也可以轻松举证。

2、规范劳动纪律 

  现在，政府部门对许多企业内部的事情都不再做具体管理了，比如旷工多少天单位可以解除劳动合同，在什么样的情况下单位可以处罚劳动者等等，这些具体管理事务属于劳动纪律和单位规章制度的范畴，不能在劳动合同中一一列举，如果单位对此没有管理规范，那么出现类似情况单位就不能随意处理。因此，规范劳动纪律就显得非常重要。我们一般建议用人单位可以制定员工手册，在员工一入职时就告知，当出现类似情形时，直接依据员工手册处理就可以。另外，员工手册也可以规定单位的具体福利、企业文化等内容，这样既使管理有章可循，又使管理人性化、科学化和规范化，员工有安全感，单位有凝聚力。 

3、设立内部沟通通道 

  用人单位与劳动者不可能没有矛盾，其实出现矛盾并不可怕，可怕的是矛盾无限升级酿成公开冲突，这样的结果肯定是两败俱伤，既使单位赢得仲裁或诉讼，对于用人单位的员工稳定以及劳动士气也会产生不利影响。加强与员工的相互沟通，确保员工关系能够在一个比较和谐的环境中，即使企业与员工之间出现了矛盾，也可以通过相互沟通和协调处理，而不需要通过法定程序的仲裁和司法程序来进行解决。

4、防范用工风险从用工的第一步开始：完善招聘流程 

 招聘的开始不是从发布招聘广告开始，而是从有用工需求开始，我们经常看到有的用人单位因为盲目招人，在用工的过程中发现有些岗位是可有可无的，这样到头来又以节约成本为由千方百计的裁员，所有，在招聘开始之前评估是否真正需要招聘非常重要。在发布的招聘广告中应当对应聘需求以及职务作出明确具体的表述，一方面减少招聘浪费，另一方面也可以有效防止在出现劳动者欺骗（如学历造假）用人单位时有解除劳动合同的依据。面试时要求劳动者保证其递交的简历以及告知内容真实完整没有虚假，如有虚假同意承担相应的责任。如果希望录用劳动者的，应当向劳动者明确说明劳动报酬以及需要遵守的规章制度。我们也见过那些因为入职通知书不够规范而导致的民事纠纷，这些都是应该防范的。

六、刑事风险，

恶意欠薪罪；