代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
山东天衢律师事务所接受上诉人山东xx体育器材有限公司的委托指派我们作为其委托代理人参与本案诉讼，庭审前我们充分了解了案件的事实，认真核实了相关证据、明确法律依据，对案件有了更加深刻的了解和认识，现在结合事实和法律依据发表如下代理意见，望法庭予以采纳：
一、一审适用法律错误，本案所签订《工程承包合同》属无效合同，依据无效的《工程承包合同》和未经验收合格的工程而判决上诉人支付合同款是极其严重的适用法律错误。
（一）一审法院确认合同有效适用法律严重错误
2013年9月1日，签订的《工程承包合同》，被上诉人并不具备建设工程施工的相应资质。依据《建筑法》第二十六条、《合同法》第二百七十二条、《建设工程施工合同解释》第一条之规定，承包人无相应资质或借用建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。一审法律适用《合同法》第八条、《物权法》第十五条判决本争议的施工合同有效，是严重的适用法律错误。致使无效合同被确认为有效。
（二）一审法院依据无效的《工程承包合同》和未经验收合格的工程而判决上诉人支付合同款是极其严重的适用法律错误。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本条的解释：
1.合同无效后，参照合同支付工程价款的唯一依据是竣工验收合格，
2.本案中工程并未经竣工验收，所以不能确定工程是否合格。
一审法院在合同无效，（工程合同无效详细分类可参考建设工程合同无效种类http://blog.sina.com.cn/s/blog_6a2fe6670102xxr3.html）工程未经竣工验收的情况下判决上诉人支付剩余工程款是没有任何法律依据也是极其荒谬的。
3.工程未经验收的责任完全在被上诉人。
虽然双方所签《工程承包合同》第七条第一款约定“工程完工，在七日内由发包方承包方共同组织验收，七日内不验收视为合格”，
但该约定违反2000年国务院《建设工程质量管理条例》<span font-size:14pt;"="">第十六条 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当进行竣工验收。和2013年住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条 工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。的强制性规定。
上诉人一直未收到被上诉要求竣工验收的申请，其更没有提供工程验收所需各种资料。本案中被上诉未提供证据证明工程经竣工验收，也未证明其向建设单提交验收报告。因此本工程未验收的责任完全在被上诉人。工
二、工程质量存在严重问题。
被上诉人建成钢结构车间后，经过一段时间的使用检验，上诉人发现被上诉人所建钢结构车间存在漏雨的现象和车间房板掉落现象，且经过被上诉人的多次维修，车间厂房至今仍存在漏雨的地方，掉落的房板至今被上诉人没有为车间进行安装。被上诉人所建车间厂房存在很大的安全隐患。
四、一审法院认定上诉人偿还工程款数额不清，漏掉上诉人偿还的另外3万元工程款以及多判决上诉人多向被上诉人支持1.9万元工程款，事实认定错误
（一）上诉人与被上诉人之间没有进行工程款结算，被上诉人提交的所谓的结算单，上面只是胡乱的写了一些加减乘除的公式，没有明确的列明上诉人与被上诉人之间的结算记录，更没上诉人地签字确认，上诉人一直否认所谓结算单证明效力。一审法院却予以认可，严重违反了证据规则。
（二）2014年5月5日，上诉人向被上诉人账户汇入3万元工程款，一审法院却没有调查此笔款项，漏掉上诉人偿还的这3万元工程款，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人主张此笔款项是上诉人向其支付的修“门洞子”钱，无事实依据，被上诉人未提交其为上诉人修“门洞子”的相关证据来支持自己的主张。
（三）一审法院判决上诉人多向被上诉人支持1.9万元工程款，但是被上诉人未提交任何《工程承包合同》变更的证据，也未详细的阐明为何工程款增加1.9万元，一审法院却支持了被上诉人的主张，属于明显的事实认定错误。
五、一审中上诉人向法院申请对被上诉人所承建钢结构车间质量是否合格进行鉴定，作为案件的关键事实，一审法院却不予同意
被上诉人所承建的钢结构车间，经过上诉人的使用检验后发现存在漏雨的现象和车间房板掉落现象，一审中上诉人依法向法庭提出对被上诉人所承建钢结构车间质量是否合格进行鉴定（一审开庭笔录最后一页，第一行记载），作为本案关键的事实部分，一审法院却对上诉人的申请不予同意，严重侵害了上诉人的合法权益。
六、一审程序违法
一审组所的合议庭，但确适用独任审判，程序违法。
综上，双方所签订《工程承包合同》无效，且工程未经过竣工验收。不能依据《建设工程施工合同解释》第二条之规定，判决参照合同约定支付工程价款。
一审判决上诉人支付的数额有重大错误，没有计入上诉人实际已经支付的另外3万元工程款，判决增加工程1.9万也严重不符事实。
因此上诉人请求二审法院予以改判，驳回被上诉人的的诉讼请求，双方对该工程的争议可以完善相关程序和证据后另行起诉解决。
代理人：山东天衢律师事务所律师孙新军
二〇一五年八月三十一日
此案多方当事人还有其他经济纠纷，各自履行义务。双方和解。
