杜杰锋律师
【审判规则】
行为人在未取得《药品经营许可证》的情况下，自医药公司进购药品并销售，之后被公安部门查处并缴获了大量待销药品。因该行为人以牟取不正当利益为目的，在未取得药品经营许可证的情况下购进药品，侵犯了国家正常的许可经营制度，扰乱了药品市场的正常秩序。同时，非法经营罪不以行为人实际完成销售为既遂标准，故该行为人即使以销售为目的购进的药品未售出，仍构成非法经营罪既遂。
【关 键 词】
刑事 非法经营 销售假药 药品经营许可证 医药公司 药品 非法牟利 市场秩序 待销药品 销售 既遂标准
【基本案情】
2010年起，张X华自医药公司购进药品，并在虹桥村（上海市浦东新区川沙新镇虹桥村7队吴家宅5号）进行药品批发销售，其经营行为并未取得《药品经营许可证》。张X华进货渠道主要涉及：华X公司（安徽华X医药股份有限公司）、华欲公司（安徽省六安市X裕医药有限公司）、七X公司（六安七X医药有限公司）、恒X公司（六安市恒X药业有限公司）等医药公司。另外，2011年5月至7月间，张X华还自他人处购进一批“人血白蛋白”和“人免疫球蛋白”，并销售两瓶”人血白蛋白”以及五瓶“人免疫球蛋白”，之后被公安机关在虹桥村抓获，并在其经营场所查获五百余种未销售的药品。经鉴定机构鉴定，该未销售的药品价值七十八万余元。在该批未销售的药品中，公安机关查获“人血免疫蛋白”和“人免疫球蛋白”共计四十一瓶，经鉴定，该四十一瓶药品均为假药。张X华被抓获后，如实供述了犯罪事实，并主动协助公安机关抓获其他涉案人员。
公诉机关以张X华犯非法经营罪、销售假药罪，提起公诉。
【争议焦点】
行为人为牟取不正当利益，在未取得药品经营许可证的情况下以出售为目的购进药品，在药品未售出的情形下，行为人是否构成非法经营罪既遂。
【审判结果】
一审法院判决：被告人张X华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十五万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年十个月，罚金人民币十六万元；查获的药品均予以没收。
宣判后，被告人王美烽未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
【审判规则评析】
非法经营罪，是指行为人未取得相关部门批准的经营许可证或者其他许可文件，从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪的构成要件为：主观方面表现为故意，且具有牟取非法利润的目的；达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪的主体；客观方面表现为未取得相关部门的批准而从事营业活动，扰乱正常市场秩序的行为；侵犯的客体是国家有关物品买卖经营许可的市场管理秩序。在非法经营罪的认定中，只要行为人实施了为销售而购买、运输、储存等行为中的一种，情节严重的，即构成非法经营罪的既遂，而不以是否实际销售完成作为认定既遂的标准。
行为人在未取得国家药品管理监督部门的许可证的情况下，以销售为目的，大量购进相关药品，相关部们接到举报后对其进行了查处，并缴获大量待销的药品。依据我国相关法律法规规定，行为人在未经相关部门批准时，不得从事经营活动。而该行为人作为具有刑事责任能力的自然人，故意无证经营药品，侵犯了国家正常的经营管理秩序，造成药品经营管理市场的紊乱。虽然相关部门在查处时，行为人购进的药品均为待销状态，但是否完成销售行为不影响行为人非法经营行为的定性，故行为人未取得许可证，以销售为目的大量购进药品的行为仍构成非法经营罪既遂。
【适用法律】
《中华人民共和国刑法》第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百四十一条 生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
【法律文书】
拘留通知书 逮捕决定书 起诉意见书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事一审判决书
【效力与冲突规避】
指导性案例 有效 参照适用
张X华非法经营、销售假药案
【案例信息】
【中 法 码】 刑法分则·破坏社会主义市场经济秩序罪·扰乱市场秩序罪·非法经营罪·本罪认定·构成本罪 (S09050202026)
【案 号】 (2012)浦刑初字第397号
【罪 名】 非法经营罪
【判决日期】 2012年02月23日
【权威公布】 最高人民检察院通报：四起生产销售假药典型案例（2014年11月18日）