杜杰锋律师
【审判规则】
行为人明知工业用牛羊油不可经提炼后用于食用，仍为牟利与共犯共谋，将行为人从国外进口的工业用牛羊油销售给共犯，再经共犯提炼为食用油对外销售。虽然行为人实施的属于一种以不合格产品冒充合格产品的行为，但上述行为亦属于违反了食品生产经营的禁止性规定，故行为人不构成销售伪劣产品罪，应当以非法经营罪定罪处罚。
【关 键 词】
刑事 非法经营 明知 工业产品 牛羊油 食用油 牟利 共犯 不合格产品 食品生产经营 禁止性规定销售伪劣产品
【基本案情】
谷X公司（上海谷X贸易有限公司）于2003年成立，睿X公司（上海睿X工贸有限公司）于2004年成立，两公司的实际经营人均系倪X钢。XX公司于2003年成立，法定代表人系顾XX，该公司经营范围为动物油脂，生产产品时使用精炼牛油。
倪X钢在经营谷X公司、睿X公司期间，从澳大利亚、新西兰购买工业用牛羊油用于销售。倪X钢自2009年开始将进口的工业用牛羊油储存于XX公司，在XX公司进行中转。期间，倪X钢对XX公司的生产车间情况亦取得了了解，得知XX公司是一家专门生产食用油脂的公司。倪X钢与顾XX对就XX公司购入进口工业用牛羊油生产食用牛羊油的情况进行交流、协商，并签订购销合同，将谷X公司、睿X公司购入的工业用牛羊油售予XX公司，使其用于生产食用牛羊油。
XX公司于2010年2月至2012年1月间分别从谷X公司、睿X公司购入工业用牛羊油2833680公斤、2706940公斤，销售金额分别为人民币17 940 893.96元、人民币19 151 136.65元，共计人民币37 092 030.61元。XX公司将其购入的工业用牛羊油提炼成食用油后即向其他食品企业出售。
公安机关因顾XX涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪于2012年3月22日将其抓捕归案；倪X钢于当日主动投案，并如实供述了上述事实。
公诉机关以上海谷X贸易有限公司、上海睿X工贸有限公司、倪X钢犯销售伪劣产品罪，提起公诉。
谷X公司、睿X公司、倪X钢辩称：公诉机关指控的销售事实属实，但谷X公司、睿X公司出售的工业用牛羊油与食用牛羊油的本质相同，仅在检验检疫程序中有所不同。将工业用牛羊油出售给XX公司并未违反国家禁止性规定，且XX公司生产经营的产品亦包含工业用脂肪酸。
谷X公司、睿X公司的辩护人辩称：谷X公司、睿X公司从事的是正常的将工业用牛羊油商品贸易，未违反法律规定，亦未实施法律法规禁止的非法经营行为。谷X公司、睿X公司未与XX公司负责人顾XX合谋将进口工业用牛羊油提炼后向外出售，向XX公司出售进口工业用牛羊油的行为系合法，不构成销售伪劣产品罪，亦不能构成非法经营罪，也不存在非法经营罪要求的“情节严重”情况。
倪X钢的辩护人辩称：倪X钢未与XX公司负责人顾XX共谋将进口工业用牛羊油提炼后对外销售，其向XX公司销售进口工业用牛羊油的行为合法，不构成销售伪劣产品罪，也不构成非法经营罪。谷X公司、睿X公司及倪X钢也未帮助XX公司生产，谷X公司、睿X公司及倪X钢作为销售方对XX公司的实际使用行为没有审查义务。XX公司广告中有工业用品宣传，并生产工业用脂肪酸，而且生产的精炼牛油产品也可用于工业。有关部门出具的报告认为可以使用进口工业用牛羊油提炼食用牛羊油，XX公司炼制的食用牛羊油经检测也符合国家卫生标准。另外，尚无国家规定规范进口工业用牛羊油，《中华人民共和国食品安全法》不能适用于本案，新近施行的相关司法解释因溯及力问题也不能适用于本案。
【争议焦点】
行为人为牟利与共犯共谋将其从国外进口的工业用牛羊油销售给共犯，再经共犯提炼为食用油对外销售，行为人的行为应以销售伪劣产品罪定罪还是应以非法经营罪定罪。
【审判结果】
一审法院判决：被告单位上海谷X贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九百万元；被告单位上海睿X工贸有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元；被告人倪X钢犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。责令被告单位上海谷X贸易有限公司、上海睿X工贸有限公司、被告人倪X钢退缴违法所得并予以没收。
宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【审判规则评析】
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。同时根据我国相关法律规定，销售伪劣产品罪是指销售者将产品以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。据此，行为人从国外进口工业用牛羊油，其明知工业用牛羊油不可直接食用，亦不可经加工提炼后用于食用，但行为人为牟取非法利益，与从事生产食用牛羊油的同案犯共同合谋，将工业用牛羊油销售给同案犯提炼为食用油对外销售。虽然，行为人实施的属于一种以不合格产品冒充合格产品的行为，但是行为人的行为亦属于违反了食品生产经营的禁止性规定。同时根据根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”故应认定行为人的上述行为构成非法经营罪。
【适用法律】
《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
《中华人民共和国食品安全法》第二十八条 禁止生产经营下列食品：
（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；
（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；
（三）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；
（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；
（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；
（六）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；
（七）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；
（八）超过保质期的食品；
（九）无标签的预包装食品；
（十）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；
（十一）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。
第六十二条 进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。
进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款 以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
【法律文书】
拘留通知书 逮捕决定书 起诉意见书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事一审判决书
【效力与冲突规避】
参考性案例 有效 参考适用
上海谷X贸易有限公司、上海睿X工贸有限公司、倪X钢犯非法经营案
【案例信息】
【中 法 码】 刑法分则·破坏社会主义市场经济秩序罪·扰乱市场秩序罪·非法经营罪·本罪认定·构成本罪 (S09050202027)
【案 号】 (2013)金刑初字第74号
【罪 名】 非法经营罪
【判决日期】 2013年11月18日
【权威公布】 上海市高级人民法院发布：六起危害食品安全犯罪典型案例