【争议焦点】
行为人利用电信网络向不特定的多数人发送虚假信息，以非法占有为目的骗取被害人较大数额的财产，行为人的行为是否构成电信网络诈骗。
【裁判结果】
一审法院认定：被告吴X庆、徐X、冯X娒结伙利用伪基站发送钓鱼网站短信骗取他人个人及银行卡信息，并将获取信息提供给上线，上线利用获取的个人信息通过网络消费方式，进行信用卡诈骗活动，且数额较大，应认定为信用卡诈骗罪。
一审法院判决：被告吴X庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告徐X犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告冯X娒犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；责令被告吴X庆、徐X、冯X娒共同退赔人民币14979元，返还被害人吴某9941元、被害人胡某乙4999元、被害人董某39元；随案移送的x60s型号ibm笔记本电脑1台、伪基站设备1台、3100型号诺基亚手机1部、honor手机1部，均予以没收，上缴国库。
瑞安市人民检察院提起抗诉机关称：第一，上诉人吴X庆、冯X娒，原审被告徐X的犯罪行为应认定为盗窃罪。第二，一审法院判决未对上诉人吴X庆、冯X娒，原审被告徐X等以盗窃罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚，均系法律适用错误。第三，上诉人吴X庆、冯X娒，原审被告徐X等虚构事实让被害人使用其信用卡完成了交付财物的行为并未侵犯正常的信用卡管理秩序，应认定构成诈骗罪而非信用卡诈骗罪。
被告吴X庆不服一审法院判决，提起上诉称：第一，其行为应认定构成诈骗罪，原判定性不当。第二，归案后能够如实供述，且认罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
被告冯X娒不服一审法院判决，提起上诉称：其未与上诉人吴X庆、原审被告徐X共谋，也未非法获利，不构成犯罪，且案发后能够协助公安机关抓获原审被告徐X，有立功表现，请求二审法院改判无罪。
温州市人民检察院变更了瑞安市人民检察院的抗诉理由：上诉人吴X庆、冯X娒，原审被告徐X罪名应认定构成诈骗罪，另外，上诉人冯X娒应认定有立功表现，建议二审法院予以纠正。
二审法院判决：维持一审法院判决第四项、第五项；撤销一审法院判决第一、二、三项；上诉人吴X庆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；原审被告徐X犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；上诉人冯X娒犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
【裁判要旨】
行为人在多地利用伪基站设备发送虚假短信，诱骗被害人点击短信，获取被害人的银行卡信息，通过网络消费方式获取被害人银行卡内资金。行为人以非法获取被害人银行卡内资金为目的，向不特定人发送虚假信息，获取较大数额，虽以电信网络为犯罪工具，但行为人未使用被害人银行卡，也未违反信用卡管理秩序。因此，行为人利用电信网络向不特定对象实施诈骗行为的，应认定为诈骗罪。
【法理评析】
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。电信诈骗是指不法分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给不法分子打款或转账的犯罪行为。在电信网络诈骗中，认定某一诈骗行为是电信网络诈骗，应当具备以下两个要件：（一）犯罪对象的不特定性。即行为人针对不特定多数人实施电信网络诈骗行为，因为如果诈骗行为是针对特定人实施的，则不会影响网络社会的稳定状态，也不构成电信网络诈骗犯罪。（二）以电信网络作为犯罪工具。行为人实施诈骗罪通常与特定的直接交流，进而实施诈骗行为。即电信网络诈骗是行为人与不特定的人通过电信网络形式进行交流，进而实施诈骗行为。因此，犯罪对象的不特定性和以电信网络作为犯罪工具是电信网络诈骗与传统诈骗罪的根本区别。在司法实务中，常见的网络诈骗类型有：网络中奖诈骗、网络购物诈骗、网络信用卡诈骗等等。其中网络信用卡诈骗，即信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。与传统的诈骗罪最主要的区别是违反信用卡管理秩序，使用信用卡实施诈骗行为骗取财物。因此，在存在多种诈骗手段时，认定电信网络诈骗，需要判断行为人实施诈骗行为是否针对不特定对象，以及行为人是达到诈骗目的是运用的何种诈骗手段。综上所述，行为人利用电信网络向不特定对象实施诈骗行为的，应认定为电信网络诈骗。
本案中，行为人利用伪基站在多地发送虚假信息，通过诱骗被害人点击短信内的链接获取被害人信息，通过网络消费的方式转走被害人银行卡内资金。依上文分析，首先，行为人以非法占有为目的，利用向被害人发送虚假信息骗取财物的行为构成诈骗罪。其次，行为人在多地发送虚假消息，则犯罪对象是不特定性的多数人，并且行为人骗取财物是通过伪基站发送信息和网络消费的方式转走资金，数额较大。最后，虽然被害人是通过信用卡完成交付财物的行为，但是行为人并未使用被害人的信用卡，同时未违反信用卡管理秩序。因此，行为人的行为构成诈骗罪。
【适用法律】
《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
【中 法 码】刑法分则·侵犯财产罪·诈骗罪·本罪认定·构成本罪 (s040303011)
【关 键 词】刑事 侵犯财产 诈骗 电信网络诈骗 信用卡诈骗 诈骗手段
【学科课程】刑法分则
【知 识 点】诈骗 电信网络诈骗 信用卡诈骗
【教学目标】明确传统诈骗罪与电信网络诈骗的区别，掌握传统诈骗罪与信用卡诈骗罪的区别。
【裁判机关】浙江省温州市中级人民法院
【程序类型】刑事公诉二审
【案例效力】被最高人民法院《人民司法·案例》2018年第02期（总第805期）收录
