杜杰锋律师
【案情】
一审判决原告李某与被告杨某离婚后，上诉期内，判决尚未生效，经双方亲属做和好工作，原、被告和好，原告李某提出撤诉申请，我国目前民诉法对上诉期内一审判决未生效出现的该种情况没有规定，一审法院应该如何处理?
【分歧】
第一种意见认为，一审判决虽已宣判尚未生效，二审程序亦未启动前，不能视为一审程序结束。一审程序结束应当以判决生效或当事人提起上诉为准，故一审法院应准许原告撤回诉讼。理由：《民事诉讼法》第141条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”运用体例解释分析此条，就蕴含着当事人没有上诉的案件，一审判决生效后一审程序才结束的含义。
第二种意见认为，根据《民事诉讼法》131条：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”故申请撤诉一定要在宣判前。一审宣判后，阻止其生效的唯一办法是上诉。如果双方不想离婚，可以由一方上诉，然后在二审中调解和好;或者等上诉期满后，双方到婚姻登记机关办理复婚登记。
【管析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
第一、根据我国《民事诉讼法》第131条：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第164条规定：“民事诉讼法第一百三十五条规定的审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间。”一审法院在作出判决后，无论判决书是否生效，一审程序已经终结，其审判权已经终止了，无权对原告申请撤诉再行使审判权职能。从判决书制作格式上也可以证明：在判决书的“案件由来和审理经过”部分，都有这样一句话：本案已审理终结。
第二、即使一审法院在宣判后上诉期内发现自己判决有问题，同样不能行使审判权，只能由另一个法律程序改正。《民事诉讼意见》第163条规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理;当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”这是因为，法院的宣判行为是具有拘束力的行为，无论是当事人还是法院，都要受到宣判结果的拘束。要改变宣判结果，只能启动另一个法律程序。
第三、撤诉是当事人对自己诉权的处分，我国撤诉制度实行的是职权主义制度，宣判前撤诉是否准许应由法院审查裁定。而在上诉期内一审判决未生效时原告申请撤诉情形，法律没有明文规定，这应由最高人民法院对此作出相关的司法解释予以完善。这可以借鉴德国、日本国家相关制度，笔者建议，可采用职权主义与辩论主义相结合原则，此种情形撤诉需要经过被告同意后，再由法院裁定是否准许，这与我国《民事诉讼法》第十三条： “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定相一致，更充分尊重当事人对诉讼权利的自由处分。
来源：互联网