杜杰锋律师
【案情】
被告人彭某从2004年2月份任莲花县国土资源局监察大队大队长，该队系莲花县国土资源局的二级机构，具有对本县城境内的非法采矿的行为进行巡查，发现非法采矿行为后进行行政处罚的职责。2009年4月，被告人彭某受黄某、王某等人之邀请，以其内兄朱某的名义合伙入股刘某的煤矿。之后，该煤井作为煤矿的副井申报技改，在申报期间，超越该煤矿的采矿范围进行非法越界开采。被告人彭某作为监察大队长为了私利，不组织该队工作人员对该煤井的开采行为进行检查，并暗示该队工作人员对该煤井予以照顾，致使该煤井超层越界开采煤量达1686.6吨，造成国家资源遭受严重经济损失。
【分歧】
本案在审理过程中，存在以下几种观点:
第一种观点认为，被告人构成玩忽职守罪，因为被告人彭某作为监察大队大队长有对县城境内非法采矿的巡查职责，但是其却不负责任，不履行履行法定职责，致使国家利益遭受重大损失，符合玩忽职守罪的构成要件。
第二种观点认为，被告人构成滥用职权罪，因为被告人彭某有对县城境内的非法采矿有巡查职责，但其却滥用自己的职责，暗示该对其他工作人员对自己入股煤井予以照顾，导致该煤井越界采矿，导致国家利益遭受严重损失，因此应构成滥用职权罪。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下:
首先，从两罪的构成要件进行分析，在主体要件上，两罪的犯罪主体均是国家机关工作人员，包括国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员;在客体要件上，两罪均是侵害了国家机关的正常管理活动;在主观方面上，玩忽职守罪的主观上是过失，而滥用职权罪主观上是故意;在客观方面上，玩忽职守罪表现为违反工作纪律和规章制度，擅离职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，具体行为如不以职守为己任，思想上不重视，态度上不严肃;擅离职守，不坚守岗位，逃避职责义务;不认真执行职责权限或者不认真履行职责义务;不完全执行职责权限或者不完全履行职责义务;其他玩忽职守的行为等。而滥用职权罪则表现为超越职权，即行为人超越其职务权限，处理了其无权处理的事项;玩弄职权或者擅权妄为既随心所欲地对事项作出决定或者处理，不正当地行使自己职务范围内的权力;不履行自己的职责等。
其次，从两罪徇私的动机上进行分析，对于滥用职权罪来说，徇私是犯罪的动机，徇私的结果正是行为人积极追求的结果，行为人正是为了得到这种私利或使其亲友得到不应得到的利益而滥用职权，也即是说犯罪人为了私利或私情而故意滥用职权;而对于玩忽职守罪而言，徇私仅仅是犯罪的原因，犯罪人因为徇私而未履行法定职责，其目的并非是徇私。
最后，就本案而言，被告人彭某在自己应该履行职责的范围内，明知煤矿有越界开采的情况，但为了自己的私利，不仅自己没有进行巡查，同时也暗示其他工作人员不要履行巡查职责，导致国家利益受到损失。彭某在主观系明知，动机是追求自己的私利，客观方面一是自己不履行法定职责一是暗示其他工作人员不履行法定职责，符合滥用职权罪的主客观方面。有人会认为被告人彭某系不作为，不符合滥用职权罪的滥用，认为滥用就是作为，其实不然，在某些特殊的情况下，比如行为人事先已经明知赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为，但出于徇私的动机，对于应当履行的法定职责不予履行，造成国家利益、社会公共利益的重大损失。笔者就认为这种貌似玩忽职守但实则是故意不作为的行为，也应认定是一种滥用职权而不能认定为玩忽职守。就如同本案一样，被告人彭某明知他人有违法行为，但是为了私利而不履行其职责，也应认定为滥用职权。综上，笔者认为被告人彭某构成滥用职权罪。
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