杜杰锋律师
【案情】
刘某与秦某于2008年协议离婚，秦某抚养孩子小刘(时年9岁)，刘某每月承担抚养费500元，并将一套商品房赠与孩子小刘，但未及时过户。2011年7月秦某以防日久刘某反悔，要求刘某履行离婚协议中的赠与协议，可刘某以孩子年幼，待成年再办理过户手续为借口而拒绝。在此，11岁孩子小刘应如何提起诉讼，主张自己的权利?(本文不探讨实体法)
【分歧】
第一种意见:由于离婚协议上，男女双方已经同意将属于共同所有的房屋赠与给自己的孩子，符合合同法的规定，由于秦某是直接抚养人，且处于履行监护职责过程中，可以作为孩子的法定代理人，以刘某为被告进行起诉; 第二种意见:赋予孩子的诉权，是基于父母离婚协议的赠与款项，孩子小刘的权利没有实现是父母未履行离婚的相关协议的义务，因此，孩子与父母存在法律关系上的利害关系。父母任何一方，均不可作为原告的法定代理人，应该适用特别程序变更监护关系，让其他适合的亲属如祖父母或者外祖父母来作为孩子的法定监护人(法定代理人); 第三种意见:认可孩子与父母存在法律关系上的利害关系。父母任何一方，均不可作为原告的法定代理人，让其他适合的亲属祖父母(或外祖父母)等直接作为孩子的法定代理人主张权利，启动诉讼程序;
第四种意见:待孩子满十八周岁后，自己直接起诉;
【管析】
将夫妻共有的商品房赠与孩子，并写进离婚协议中，应该认定是其双方的真实意思表示，作为受赠与方小刘没有实际取得所赠与物品，是属于赠与方没有履行该协议的义务，由于秦某是离婚协议的当事人之一，赠与财产协议的形成离不开其的意思表示;虽然秦某是孩子的直接监护人，但其作为法定监护人与赠与人相冲突，因此第一种意见欠妥。
如果赞同以上观点，且支持适用特别程序，变更法定监护关系，让其他合适的亲属担任孩子的法定监护人，虽然可以暂时解决孩子主张赠与财产的权利实现的可能，但是，孩子的监护权的恢复，必须再依据特别程序变更原父母，否则，是不利于孩子的成长。 我国《民法通则》第十八条规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第20条又明确规定“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理;要求变更监护关系的，按照特别程序审理;既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。” 现在原告只需监护人承担民事责任，即履行协议中的房屋过户手续，而非变更监护关系，按照意见第20条的前款“按照普通程序审理”规定 。
据上，笔者同意第三种意见，这样，既保护了孩子的民事权利(法定监护权利)和民事诉讼权利，避免不必要的诉累发生。
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