杜杰锋律师
这里说的轻微入户盗窃是指入户盗窃未遂或盗窃数额未达到盗窃罪数额标准的行为。对于这样一种行为能否以非法侵入住宅罪定罪处罚，司法实践中存在较大争议。赞成者从牵连犯理论出发，认为入户盗窃与侵入住宅是一种牵连关系，侵入住宅的手段行为构成了犯罪，应定侵入住宅罪。而笔者认为入户盗窃和侵入住宅是吸收关系，从吸收犯理论出发，轻微入户盗窃不构成非法侵入住宅罪，并对此有以下几点看法。
首先，从犯罪构成上来看，轻微入户盗窃不符合非法侵入住宅罪的行为特征。我国刑法认为，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而不退出，严重影响他人居住与生活安宁的行为。入户盗窃主观上是以非法占有为目的而入户，并没有非法侵入住宅的故意，与非法侵入住宅罪的主观要件不符。入户盗窃客观上存在着秘密进入窃取的行为，而非法侵入住宅罪是公然闯入他人住宅，并在结果上有导致他人居住和生活安宁受到危害的可能，因此二者客观要件上也不一样。据此，根据我国的刑法罪刑法定原则，我们不宜将轻微入户盗窃认定为非法侵入住宅罪。
其次，从刑法罪数理论看，入户盗窃中盗窃行为应当吸收入户行为。非法侵入住宅罪的法定最高刑是三年以下有期徒刑或者拘役;而盗窃罪的法定最高刑为死刑。两者相比较，立法者将盗窃行为视为比非法侵入住宅行为更为严重的行为，即盗窃行为是重行为，非法侵入住宅是轻行为。在入户盗窃整个过程中，盗窃行为应属重行为，入户行为应属轻行为，重行为自当吸收轻行为。对于盗窃未遂，1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。从法律解释的角度来看，“明示其一则排斥其他”，因此对于一些盗窃行为如果在未得逞的情形下，所涉及财物的数额没有达到较大，或者没有达到规定的次数则不能以盗窃罪定罪处罚。而非法侵入住宅的行为属于轻行为，在立法者都已经放弃处罚社会危害性程度更高的重行为时，没有理由再去发动刑罚处罚比其危害程度轻的行为。对于该轻行为依照治安法给予相应的处罚完全可以取得预想达到的效果。
最后，轻微入户盗窃行为认定为非法侵入住宅罪不符合我国的刑事政策。我国正在实行的是宽严相济的刑事政策，轻轻重重是他的指导思想，既对情节轻微的犯罪处罚较轻，并采取去犯罪化和社区矫正的处理方式，从犯罪人是可以改造的角度出发，以让他们更好的回归社会，而这也是符合构建社会主义和谐社会理念和刑罚轻缓化趋势的。轻微入户盗窃重在一个轻字，无论是行为手段还是造成后果其社会危害性都较小。如果将这类行为认定为非法侵入住宅罪，是一种典型的入罪思想，会造成打击面过宽，罪行失调的严重后果，有违我国当前的刑事政策。
综上所述，笔者认为轻微入户盗窃行为是不宜认定为非法侵入住宅罪的。从当前的一些司法实践来看，按照这种行为的具体情节，处以不同程度的治安处罚也是可行的。
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