杜杰锋律师
2010年，赵甲一纸诉状将弟弟赵乙告上法庭，要求其偿还从2001年拖欠至今的借款6000元及利息计2万余元。庭审中，赵乙矢口否认该欠据为自己所写。为查清事实，需进行笔迹鉴定，但应由谁对欠据上笔迹的真实性负有证明责任的问题存在着两种不同的意见：
一种意见认为，赵乙的答辩是一种事实主张，根据谁主张谁举证的原则，对自己所主张事实的成立负有证明责任，应当由其申请笔迹鉴定。如其拒不执行，应当承担举证不能的责任。
另一种意见认为，由于赵乙的否定，赵甲所出示的证据没有达到证明主张合同关系成立并生效的证明效力，不能确认赵甲的证明责任已经完成。赵甲应继续证明其所出示的证据的真实性。赵乙的否定是一种辩解理由，无须承担举证责任。
笔者同意第二种意见。这是因为：
我国的“证据规定”在证明责任分配方面借鉴了大陆法系通行的“法律要件分类说”理论，同时也考虑了具体某些案件证明责任分配的特殊性。按照这种理论，首先把待证事实分为三类：产生权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实。谁主张相应事实，谁就应该对该事实加以证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对导致合同关系变动的事实承担举证责任。赵甲持欠据到法院提起诉讼，属于主张合同关系成立并生效的一方当事人，所证事实是产生权利的事实，应承担合同关系成立并生效的举证责任。但赵甲用以举证的欠据遭到了赵乙的否认，在两人各执一词，欠据真假难辨、使人无法确信的情况下，说明赵甲虽然向法庭出示了证据，其并没有达到证明主张合同关系成立并生效的证明效力，故不能确认赵甲的证明责任已经完成。赵甲应继续采取笔迹鉴定或其它佐证等方式证明其所出示的证据的真实性。这样才能使赵甲向赵乙主张权利这一待证事实成为“产生权利的事实”。在此基础上如果赵乙对赵甲的主张再提出否定意见，才应由赵乙提出“权利消灭的事实”的相应证据。因此，在赵甲所持欠据是否真实的疑问并未排除之前，赵甲对其所持有欠据的真实性负有举证责任是符合证据规则的。
另外，在证据理论上待证事实还有积极事实和消极事实之分，对于积极事实，主张该事实的一方当事人应承担举证责任，对于消极事实，主张该事实的一方当事人无须承担证明责任。例如，一方当事人主张另一方当事人借款，另一方当事人辩称“没有借钱”，这种辩称则是一种消极事实，另一方当事人不承担证明没有借钱的事实的证明责任。相反，若是一方当事人辩称“钱是赠与人无偿赠与”，则是一种积极事实，应承担证明他方赠与事实的证明责任。按照这一规则，本案中赵甲主张欠据真实有效，是一种积极事实的主张，应承担证明责任，提出鉴定申请，交纳预交鉴定费用。相反，赵乙辩解欠据非其所写，是一种消极事实，无须承担证明责任。
《民法通则》旨在保护受害人，并赋予受害人请求确认权，而不是为施害人回避法律责任所设置。如果鉴定结果认定此欠据确为赵乙所写，赵乙在承担债务责任的同时，还必须承担相关的鉴定费用。另外，从保护当事人合法权益和执法得力的角度看，本案中如果主张由赵乙进行笔迹鉴定而其拒不执行，导致判决其承担与已不利的法律后果，则判决所依据的事实并未完全清楚。而如果由赵甲做笔迹鉴定，在赵乙无可辩驳的情况下，其判决结果必然有理有据，公正合法。
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