杜杰锋律师
一、 运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限
运输毒品必然需要持有毒品.持有毒品是运输毒品的前提或者说运输毒品蕴含着持有毒品;持有毒品既包括静态的持有，也包括动态的持有，在动态持有毒品的情况下，行为人也往往携带毒品到交通运输工具上或者在徒步行走等而进入“运输”状态中。运输毒品行为与持有毒品行为相互交织在一起，对动态持有毒品的行为是定运输毒品罪还是非法持有毒品罪?静态持有毒品的行为是否一律排除认定运输毒品罪?这便涉及到如何划清运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限问题。
对于如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪，我国刑法学界主要存在以下几种观点，笔者评述如下：
根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要(2000年)》(以下简称《2000年纪要》)的规定，吸毒者或者吸毒者委托代买毒品的代购者在运输毒品过程中被抓获，查获的毒品数量大的，应当认定为非法持有毒品罪。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要(2008年)》(以下简称《2008年纪要》)的规定，吸毒者或者吸毒者委托代买毒品的代购者在运输毒品过程中被抓获，查获的毒品数量达到较大以上的，应当认定为运输毒品罪。对于吸毒人员在运输毒品过程中被查获的毒品数量已达到我国刑法第348条规定的最低数量标准的定罪问题，还存在以下两种观点：一是认为被查获的毒品数量超出吸毒人员个人正常吸食量的，认定为运输毒品罪，否则认定为非法持有毒品罪(以下简称其为观点一)是认为被查获的毒品数量超出吸毒人员个人正常吸食量的，认定为运输毒品罪，否则无罪(以下简称其为观点二)。我国刑法没有将吸毒行为规定为犯罪，因为被害人是行为人自己，不存在值得刑法予以保护的法益。所以，吸毒人员在运输毒品过程中被查获，如果其辩解是为了吸食，也没有证据证明其是为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品等毒品犯罪行为，且毒品数量未达到我国刑法第348条关于非法持有毒品罪的最低数量标准的，从有利于被告人的原则和保障人权的立场出发，一般不定罪处罚。上述观点二认为，被查获的毒品数量未超出吸毒人员个人正常吸食量的，即使上述查获的毒品数量已达到我国刑法第348条的最低数量标准，也应认定为无罪。
但我国刑法没有将吸毒行为规定为犯罪，并不意味着吸毒人员可以为了吸食毒品而任意持有毒品;鉴于毒品的危害，我国刑法禁止任何人非法持有数量较大的毒品。所以，当吸毒人员持有的毒品数量达到我国刑法第348条的最低数量标准时，应构成非注持有毒品罪。上述观点一和观点二都主张以吸毒人员个人的正常吸食量为标准认定罪与非罪或者此罪与彼罪，但吸毒人员个人的正常吸食量在司法实践中难以准确计算，依据该标准认定罪与非罪或者此罪与彼罪，既徒增司法机关的负担，也使认定是否犯罪或者何种犯罪具有很大的主观随意性。另外，上述观点一和观点二都主张当查获的毒品数量超出吸毒人员个人的正常吸食量时应认定为运输毒品罪，但问题在于，吸毒人员犯运输毒品罪的毒品数量是否扣除其正常吸食量?如果不扣除的话，会与上述观点二主张以无罪时处理的情形和上述观点一主张以非法持有毒品罪处理的情形矛盾，因为根据上述观点一和观点二，正常吸食量范围内的毒品是推定供吸毒人员吸食的，不能算入运输毒品罪的毒品数量;如果扣除的话，又同样面临上述难以准确计算吸毒人员个人的正常吸食量的问题。所以，上述观点一和观点二的主张在司法实践中不可行。
综上所述，笔者基本赞同上述《2008年纪要》的规定，同时考虑上述《2000年纪要》的合理因素，主张吸毒人员在运输毒品过程中被查获毒品数量达到较大以上的，原则上应认定为运输毒品罪，但确实能证明其是为了吸食的，则认定为非法持有毒品罪。原则上应认定为运输毒品罪，那是因为吸毒人员毕竟是正在运输毒品过程中被查获;确实能证明吸毒人员是为了吸食时则认定非法持有毒品罪，那是因为其吸食的目的否定了其正在实施的是运输行为或者说肯定了其实际上实施的是持有行为。这样处理，既能满足遏制毒品犯罪的社会要求，又能顾及保障吸毒人员的人权。
综上所述，笔者认为，应根据案件的证据情况，从以下几个方面准确区别运输毒品罪与非法持有毒品罪：(1)是动态有位移的持有还是静态无位移的持有。如果是静态无位移的持有，原则上认定为非法持有毒品罪;只有确实能证明行为人准备实施运输毒品犯罪行为时才能认定为运输毒品罪(预备)。如果是动态有位移的持有，原则上认定为运输毒品罪;只有确实能证明行为人是为了吸食时才能认定为非法持有毒品罪;如果确实能证明行为人是为犯罪分子转移毒品时则认定为转移毒品罪。(2)主观上是为了流通还是吸食。如果行为人主观上是为了将毒品在不同控制者之间或者不同区域之间进行流通，从而使毒品进入毒品消费市场，应认定为运输毒品罪。如果行为人主观上是为了自己吸食或者托购人吸食，毒品不可能进一步扩散酌，应认定为非法持有毒品罪。(3)毒品数量是否达到较大以上。运输毒品罪没有毒品数量要求，而非法持有毒品罪的毒品数量必须达到较大以上。
二、 运输毒品罪的主观要件
运输毒品罪的主观方面必须是故意，但是仅指直接故意还是包括间接故意，存在不同观点。一种观点认为，运输毒品罪只能由直接故意构成。”们另一种观点认为，运输毒品罪的故意包括直接故意和间接故意。”笔者同意后一种观点，并且认为大部分运输毒品罪的行为人的主观心态是间接故意。所谓直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，进而希望该危害社会的结果发生。所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，仍然放任该危害社会的结果发生。“副直接故意和间接故意的区别不在于认识因素，两者都包括认识到其行为发生危害社会的结果的必然性和可能性两种情况;两者的区别在于意志因素的不同，直接故意的行为人积极追求危害社会的结果发生，间接故意的行为人并不追求该危害社会的结果发生，而是为了实现其他目的(包括其他犯罪目的或者危害社会的目的)从而任由其行为发生该危害社会的结果。对于运输毒品罪来说，大部分行为人的目的是牟利，运输毒品的行为导致毒品流通从而发主危害毒品管制秩序和侵害或者威胁人民群众健康的结果并不是行为人积极追求的，行为人只不过是为了实现其通过运输毒品牟利或者其他目的(包括出于帮助其他毒品犯罪分子等)以致放任其运输毒品的行为危害毒品管制秩序和侵害或者威胁人民群众健康的结果发生，所以，运输毒品罪的大部分行为人的主观心态属间接故意。当然，也不排除少数运输毒品罪的行为人出于报复社会等目的，积极追求其运输毒品的行为产生危害毒品管制秩序和侵害或者威胁人民群众健康的结果，此时，该运输毒品罪的行为人的主观心态是直接故意。有学者认为，“行为人对毒品等犯罪对象的法律性质有着概然性认识的状态，在主观上对于犯罪对象及其法律性质是一种既不确定又不排除的认识状态。基于此种心理态度而实施的运输毒品等犯罪，主观上属于间接故意。”。该种观点将行为人对毒品的认识等同于对毒品犯罪的故意欠妥，因为故意包括认识因素和意志因素且其中起决定作用的是意志因素。即使行为人只是对毒品具有上述所说的概然性的认识，也不能排除其对毒品犯罪危害社会的结果持希望、积极追求的态度的情况存在，所以不能一概排除成立直接故意的可能。
要成立运输毒品罪，行为人首先必须明知其运输的是毒品。如何确走明知?如果能认定行为人确切地知道其运输的是毒品，当然属于明知其运输的是毒品。问题在于，现实发生的运输毒品案件，绝大部分行为人都会否认其明知运输的是毒品，而且也没有其他同案人供述或者证人证言证实其明知运输的是毒品，因而只能从行为人的客观行为表现及其他客观证据去分析、判断行为人是否明知其运输的是毒品，在这种情况下，往往不能认定行为人确切地知道其运输的是毒品，此时能一概否认行为人对其运输的是毒品的明知吗?有的学者提出“只需要概括性认识”的观点，就是说行为人自称不知道是毒品，但是根据行为人的社会阅历、认识能力、毒品的藏匿方式等综合分析，行为人对其所运输的对象是毒品应有概括性的认识。司法实践中，只要证明行为人“明知的推定达到充分合理的怀疑”程度即可认定行为人对运输毒品罪有明知。”副该种观点有利于减轻司法机关的证明负担，有利于打击和遏制日益增长的运输毒品犯罪，是司法实践的无奈之举。但笔者认为该观点的提法不够准确和科学，因为所谓概括性认识，也就是指大略认识，是以已经认识到为前提的，只不过对具体细节没有明确认识。所以，如果说行为人对运输的对象是毒品具有概括性认识，就说明行为人已经认识到是毒品，只不过典对毒品的种类、数量等具体情况没有认识。然而，该观点的原意并不是这样的，该观点使用概括性认识的提法是为了解决现有证据还不能认定行为人已经认识到运输的对象是毒品但能认定行为人认识到是毒品的可能性很大时能否认定行为人已经明知是毒品的情况。也就是说，对于明知的程度，不需要证明行为人确切地知道是毒品，只需要证明行为人很可能知道是毒品。既然如此，不如干脆表述为明知毒品包括确切地知道是毒品和很可能知道是毒品。综合全案证据分析判断，即使不能认定行为人确切地知道运输的对象是毒品，如果能认定行为人很可能知道运输的对象是毒品，也可以认定行为人已经明知是毒品。但这只是一般原则，因为行为人很可能知道是毒品时也存在确实并不知道是毒品的情况，为了保障被告人的人权，保障无罪的人不受刑事追究，如果行为人能提出证据证实其确实不知道运输的对象是毒品或者其提出确实不知道运输的对象是毒品的辩解合乎情理从而使法官对行为人明知是毒品的合理怀疑转变为不能排除行为人确实不知道是毒品的合理怀疑，作为上述一般原则的例外，此时不能认定行为人明知其运输的对象是毒品。
运输毒品罪的行为人是否需要认识到毒品的种类和数量?这也是存在不少争议的问题。我国刑法对运输不同种类、数量的毒品规定了不同的量刑标准，所以运输不同种类、数量的毒品对行为人的量刑有影响。有的观点认为.对于特殊犯罪构成，需要明知毒品数量，否则按一般犯罪构成处理。”们有的观点认为，运输毒品罪的行为人需要认识毒品种类。“也有的观点认为，行为人对毒品种类的认识不影响运输毒品罪故意的成立，但其对毒品数量的认识影响量刑。“8]笔者认为，犯罪故意的认识因素包括认识行为的性质、对象、危害结果、因果关系等事实情况，其中认识危害结果是最根本的，但行为人只需要对上述事实的基本情况有认识而不需要对其所有具体情况都有认识，否则会人为缩小犯罪故意的成立范围，从而与打击和遏制犯罪的刑法目的相悖。具体到运输毒品罪，行为人只要明知是毒品而仍然运输，就表明其具有运输毒品的故意。因为毒品种类、数量不同而形成的运输毒品罪的特殊犯罪构成实际上是运输毒品罪的结果加重犯，而根据我国刑法理论，对加重结果既可能是故意也可能是过失，例如，故意伤害罪的行为人只是有轻伤的故意，但如果造成了重伤或者死亡的结果，仍然要对其适用重伤或者致死的量刑幅度，所以，运输毒品罪的行为人只要有运输毒品的故意，如果其行为客观上导致特定种类、特定数量的毒品运输结果，就应该根据该结果所对应的量刑幅度对其适当量刑。对毒品种类、数量的认识错误属于对象错误，而根椐我国刑法理论，对象错误不影响故意的成立，例如，行为人将甲当作乙杀害了，仍然构成故意杀人罪，因为无论是甲还是乙都是“人”，行为人既然杀了“人”，当然构成故意杀人罪，因此，行为人无论运输的是此毒品还是彼毒品都是“毒品”，既然行为人运输了该“毒品”，当然应该按照其实际运输的该毒品的种类、数量定罪处罚。
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