登录搜索引擎网关键词搜索时发生与搜索结果无关的广告页面的性质-杜杰锋-华律网

【要点提不】

确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，葫果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系，根据《共和国反不正当竞争法》第2条的原则性规定，应当认定其构成不正当竞争。

【案例索引】

一审：青岛市中级人民法院( 2009)青民三初字第110号(2009年9月2日

二审：山东省高级人民法院( 2010)鲁民三终字第5-2号(2010年3月20日)

【案情】

原告(被上诉人)：北京百某网讯科技有限公司(下称百某公司)

被告(上诉人)：青岛奥某网络技术有限公司(下称奥某网络公司)

被告(上诉人)：中国联某网络通信有限公司青岛市分公司(下称联通青岛公司)

被告(原审被告)：中国联某网络通信有限公司山东省分公司(下称联通山东公司)

第三人(原审第三人)：青岛鹏某国际航空旅游服务有限公司(下称鹏某航空公司)

百某公司诉称：其是国内技术领先的中文搜索引擎制造商，拥有的www. baidu. com网站(下称百某网站)是全球最大的中文搜索引擎网站。三被告奥某网络公司、联通山东公司、联通青岛公司在青岛地区利用网通的互联网接入网络服务，在百某公司的搜索结果页面强行增加广告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，构成不正当竞争，损害了百某公司的商誉和经济效益。遂诉至山东省青岛市中级人民法院，请求判令：(1)被告奥某网络公司、联通青岛公司的行为构成了对百某公司的不正当竞争行为，并停止该不正当竞争行为;第三人鹏某航空公司在其应负的法律责任范围内，承担连带责任;(2)三被告在人民日报、法制日报、半岛都市报、青岛晚报上刊登声

明以消除影响;(3)三被告共同赔偿百某公司经济损失480万元;(4)三被告承担百某公司因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。

奥某网络公司答辩称：其不存在不正当竞争行为，不应诙赔礼道歉和赔偿经济损失480万元。

联通青岛公司答辩称：百某公司没有证据证明联通青岛公司实施了被指控的行为，应驳回其全部诉讼请求。

联通山东公司答辩称：百某公司没有证据证明其实施了被指控的不正当竞争或侵权行为，承担连带责任也没有法律依据。

鹏某航空公司答辩称：本案与该公司无关。

本案的基本案情是：百某公司经营范围为互联网信息服务业务，经营百某网站，主要向网络用户提供互联网信息搜索服务。

奥某网络公司经营范围包括网络工程建设、计算机软件设计开发等。该网站介绍其“网络直通车”业务：无需安装任何插件，广告网页强制出现。介绍“搜索通”产品：第一步在搜索引擎对话框中输入关键词;第二步优先出现网络直通车广告位(5秒钟展现);第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口;第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。

联通山东公司经营范围包括因特网接人服务和信息服务业务。

鹏某航空公司经营范围包括航空机票销售代理等。

使用“搜索通”服务后：登录百某网站，在对话框中输入“鹏某航空”，点击“百某一下”，弹出显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面，打开了显示地址为的页面。输入“青岛人才网”、“电话实名”等出现类似现象。经专家论证，所链接的网站与联通山东公司的下属网站一青岛信息港具有相同域名，网站是联通山东公司下属网站一青岛站点所属。

【审判】

青岛市中级人民法院一审认为：

1.关于奥某网络公司、联通青岛公司是否实施了百某公司所指控的行为问题

在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，发生与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象，这种现象并非接人互联网的计算机本身安装程序所导致，联通青岛公司既没有对此给予合理解释，也无证据说明在其他网绪接入服务商网络区域内会出现同样情况，应当认为在联通青岛公司提供互联网接人服务的区域内，对于网络服务对象针对百某网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。

奥某网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍，其中关于广告强行弹出的介绍与原告公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”、“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务，即奥某网络公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，应当认为奥某网络公司是上述干预行为的实施主体。奥某网络公司的干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现，而是在特定网络接人服务区域内均可以实现，因此，如果没有网络接人服务商的配合无法实现，联通青岛公司并没有证据证明奥某网

络公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为，同时根据域名实际使用人为联通青岛公司，且联通青岛公司与奥某网络公司合作经营电话实名业务，即联通青岛公司亦是上述行为的受益人，因此，联通青岛公司亦是上述干预行为的实施主体。

2.关于奥某网络公司、联通青岛公司的干预行为是否构成不正当竞争问题

经营者的确定并不要求市场主体之间属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体即可成为经营者。联通青岛公司与奥某网络公司均属于从事互联网相关业务的市场主体，属于《反不正当竞争法》意义上的经营者。联通青岛公司与奥某网络公司利用技术手段在登录百某网站进行关键词搜索时优先弹出奥某公司发布的广告页面，这种干预行为，是利用了百某网站搜索引擎在我国互联网用户中被广为知晓并被广泛使用的实际情况，违背了使用其互联网接人服务用户的意志及公认的商业道德，也影响了百某公司按照自己意志向网络用户提供服务，致使百某公司难以实现其预期商业目的，损害了百某公司的经济利益。使网络用户对百某公司所提供服务的评价降低，对百某公司的商业信誉产生一定不利影响，已构成不正当竞争。

3.关于奥某网络公司、联通青岛公司如何承担民事责任的问题

联通青岛公司与奥某网络公司共同实施不正当竞争行为，依照《民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的艮事责任。依照《民法通则》第一百三十条的规定应当承担连带责任。

综上，一审法院依照《民法通则》第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，于2009年9月2日判决：一、奥某网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对百某公司的不正当竞争行为;二、奥某网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内赔偿百某公司经济损失人民币二十万元;三、奥某网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内在各自。网站首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时间应为连续的十五天;四、驳回百某公司的其他诉讼请求。

奥某网络公司、联通青岛公司不服原审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

山东省高级人民法院二审认为：(1)关于涉案网站是否属于联通青岛公司所有问题。域名是互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。涉案域名是属于联通青岛公司所有，并将其作为“青岛信息港”的域名实际使用作为的子域，是其上级域名分配与管理的。联通青岛公司作为域名的持有人否认城名XXr. qd. sd.cn，为其所有，但没有提供证据予以证明，原审判决认定在百某公司公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司所有，并无不当。(2)关于联通青岛公司是否涉案被控侵权行为的实施主体问题。涉案被控侵权行为发生在特定互联网接人服务区域，奥某网络公司作为本案被控侵权行为的实施主体，在没有证据证明奥某网络公司是通过非法手段干预特定互联网接人服务的情况下，没有互联网接人服务商的配合，奥某网络公司是无法实现本案被控侵权行为的。同时，联通青岛公司是域名XXr：的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。因此，原审法院认定联通青岛公司是涉案被控侵权行为的实施主体，并无不当。(3)关于百某公司在本案中是否具备诉讼主体资格问题。百某公司一方面面向普通上网用户提供免费

的网页搜索服务，另一方面也面向企业和个人提供收费的付费搜索服务与推广服务，上网用户在百某网站输入关键词进行搜索时，百某网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧，出现与关键词相匹配的付费企业网站链接，这是百某网站的一种商业运作模式，也是一种正当的营利方式，百某公司属于《反不正当竞争法》意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。(4)关于联通青岛公司、百某公司之间是否存在竞争关系，联通青岛公司的行为是否构成不正当竞争问题。虽然联通青岛公司是互朕网接人服务经营者，百某公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但联通青

岛公司实施的在百某搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百某公司的付费搜索模式存在竞争关系。

综上，山东省高级人民法院认为，联通青岛公司利用百某网站搜索引擎在我国互联网用户中的市场知名度，利用技术手段，在百某搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百某公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百某公司按照自己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也会导致百某网站上付费搜索客户流失，属于利用百某公司的市场知名度来为自己牟利的行为。这种行为破坏了百某公司的商业运作模式，损害了百某公司的经济利益，还会

导致上网用户误以为弹出的广告页面系百某公司所为，使上网用户对百某公司所提供服务的评价降低，对百某公司的商业信誉产生一定不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。因此，原审判决依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定联通青岛公司、奥某网络公司的行为构成不正当竞争，并无不当。上诉人联通青岛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成壶，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2010年3月20日判决：

驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案是因干扰搜索引擎服务引起的不正当竞争纠纷案。网络服务是近年来兴起的服务方式，对于如何判断网络服务构成不正当竞争，是审判实务中的新问题。认定网络服务经营者采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，确定网络服务行为的主体、网络服务经营者之间是否存在竞争关系、网络服务经营者所实施的行为是否构成不正当竞争是关键。

1.网络服务行为主体的确定

网络侵权行为实施主体主要包括个人侵权、网络公司侵权和商业公司侵权三种。本案主要涉及网络公司侵权，由于网络公司的行业特性，其lP地址是不可能随时变化的，而且是通过为用户提供网络服务而直接受益、获利。因此，网络行为的主体就可以根据IP地址、域名拥有者或经营者、网络行为的受益者进行认定。

本案中，联通青岛公司作为域名的持有人否认子域名

为其所有，但没有提供证据予以证明，应认定联通青岛公司是XXr. 的经营者。

本案中，虽然联通青岛公司与百某公司主营业务服务类别上不完全相同，但联通青岛公司实施的在百某搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百某公司的付费搜索模式存在竞争关系。

2.不正当竞争行为的认定

《反不正当竞争法》第二章对于不正当竞争行为进行了列举式规定，凡《反不正当竞争法》已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再根据第2条规定扩张其保护范围，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。但《反不正当竞争法》颁布实施十多年来，社会主义市场经济体制逐步走向成熟，新的社会现象和技术层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面有了新的发展，呈现出一些新特点，而现行法律未明确禁止的不正当竞争行为的出现严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制和市场主体的利益。因此，对于那些没有在具体条文中规定，但是当事人认为构成不正当竞争的行为，人民

法院直接适用《反不正当竞争法》第2条原则性规定予以判断和规范，科学界定自由、公平竞争与不正当竞争的关系，按照公认的商业标准和普遍认识，认定构成不正当竞争是非常必要的。

本案中，联通青岛公司利用百某冈站搜索引擎在我国互联网用户中的市场知名度，利用技术手段，在百某搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百某公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百某公司按照自己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也会导致百某网站上付费搜索客户流失，属于利用百某公司的市场知名度来为自己牟利的行为。这种行为破坏了百某公司的商业运作模式，损害了百某公司的经济利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百某公司所为，使上网用户对百某公司所提供服务的评价降低，对百某公司的商业信誉产生一定不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。应适用《反不正当竞争法》第2条原则性规定予以制止。