杜杰锋律师
【裁判要点】
轮奸不是一个单独的罪名，而是一个重要的量刑情节。轮奸这一量刑情节是由2个以上行为人先后实施的奸淫行为组合而成的，共犯行为具有相对独立性，一个实行犯的既遂、未遂，并不意味着其他实行犯的既遂、未遂。
【相关法条】
1997年《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款、第三款 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第十七条第一款、第三款 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯‘罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十八条第一款 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条 对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。
对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。
【案件索引】
一审：天津市河东区人民法院(2010)东刑初字第34号(2010年4月13日)
二审：天津市第二中级人民法院(2010)二中刑终字第207号(2010年6月3日)
【基本案情】
天津市河东区人民检察院以津河东未检刑诉(2010)3号起诉书指控被告人玄某、刘某、孙某、朱某犯强奸罪，于2010年2月8日提起公诉，附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼。
玄某等四被告人对指控事实未表异议。但玄某辩护人称：被害人有机会摆脱而未摆脱，说明其与玄某有一定感情基础，严重后果非玄某造成;玄某有立功表现。刘某及辩护人称：被害人有主动亲吻刘某行为。附带民事诉讼原告人诉讼代理人称：被害人年仅14岁，不能称双方有感情基础，玄某名为交友实为强奸;玄某行为不属立功且对其应按轮奸处理;孙某、朱某均系犯罪既遂;四被告人犯罪行为恶劣且有非法拘禁罪的情节应从重处罚。
经审理查明：被告人玄某通过互联网聊天时与被害人相识。2009年10月18日8时许，玄某将被害人带至河东区东福里大楼l号楼l门202号被告人刘某居住处，采用暴力、威胁的手段多次对被害人实施强奸行为。2009年10月20日凌晨，被告人刘某、孙某、朱某伙同钱某(另案处理)经预谋后，采用胁迫手段对被害人实施轮奸行为。期间，孙某、朱某因其身体原因与被害人发生性关系未逞。10月21日，被害人在犯罪现场被家属解救，且将玄某抓获后并报警。经公安民警讯问，玄某交待了刘某等人在犯罪现场附近的零点网吧上网，公安机关及被害人家属前往零点网吧将刘某、朱某抓获。11月5日孙某被公安机关抓获。
【裁判结果】
天津市河东区人民法院于2010年4月13日作出的(2010)东刑初字第34号刑事判决：一、被告人玄某犯强奸罪，判处有期徒刑5年6个月。二、被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑6年6个月。三、被告人孙某犯强奸罪，判处有期徒刑4年。四、被告人朱某犯强奸罪，判处有期徒刑4年。五、驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求。一审宣判后，被告人玄某、刘某、朱某以量刑过重为由，上诉于天津市第二中级人民法院。
第二中级人民法院于2010年6月3日以(2010)二中刑终字第207号刑事判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人玄某违背妇女意志，采用暴力、威胁手段多次强奸妇女，其行为构成强奸罪，依法应予惩处。被告人刘某、孙某、朱某违背妇女意志，采用胁迫手段轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪，依法应予惩处。被告人刘某、孙某、朱某系共同犯罪。孙某、朱某系未遂，可比照既遂犯从轻减轻处罚。四被告人犯罪时均不满18周岁，依法应从轻减轻处罚。玄某系立功，综合其立功情节，量刑时依法予以考虑。对于控辩双方的意见综合评判如下：
1.被眚人玄某不构成非法拘禁罪。经查，玄某确系出于强奸目的而控制被害人数天，此节依法应属牵连犯行为性质。附带民事诉讼原告人诉讼代理人此节意见不予以采纳，但此情节在对玄某量刑时应予考虑。
2.被告人玄某不成立轮奸情节。虽被告人玄某对刘某等被告人轮奸行为系明知，但鉴于玄某本人对轮奸被害人一节未有主观故意与客观行为，同时亦未有指使或教唆刘某等人之行为，故对附带民事诉讼原告人诉讼代理人此节意见不予采纳。
3.被告人孙某、朱某成立犯罪未遂。被告人孙某、朱某确系参与了刘某等人对被害人的轮奸行为。但根据被害人此节陈述与孙某、朱某供述，孙某、朱某在轮奸中确因自身原因强奸未逞，故对附带民事诉讼原告人诉讼代理人此节意见不予以采纳。
4.被告人玄某构成立功。根据公安机关案件来源抓获经过、补充情况说明等材料证实，被告人刘某、朱某被抓获地点确系由被告人玄某提供，且玄某亦被公安机关带往抓获地点并当场对刘某、朱某进行了辨认。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律理若干问题的解释》第5条及其他相关法律规定，鉴于玄某在抓获刘某、朱某期间确实起到协助作用，故对附带民事诉讼原告人诉讼代理人此节意见不予以采纳。
5.被告人玄某、刘某与被害人的关系。经查，通过对被害人与被告人的年龄、相识背景、发生性关系的时间、地点及案发时被害人主观心态等综合审查，辩护人的“被害人与玄某有一定感情基础;被害人主动亲吻刘某”等行为均不影响对玄某、刘某犯罪性质的认定。对被告人及辩护人此节意见不予以采纳。
6.附带民事诉讼原告人诉讼请求。经查，附带民事诉讼原告人在本案中确系受到人身损害，但鉴于附带民事诉讼原告人未提供赔偿具体项目、未提供支持其诉讼请求的相关证据，故本院对其诉讼请求无法支持。如附带民事诉讼原告人在取得相关证据后可另行解决。
【案例注解】
本案是一起强奸犯罪，主要涉及的焦点问题是：有轮奸情节的强奸案件，对未能奸入者在量刑时能否根据案件情况，适用未遂条款?笔者认为：对于有轮奸情节的强奸案件，对于参与轮奸的各行为人，对因其意志以外原因未能得逞者，可以根据案件情况，适用未遂条款，比照既遂犯从轻、减轻处罚。
《刑法》第236条第3款第(4)项规定，2人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据这一规定，轮奸不是一个单独的罪各，它对强奸犯罪构成不起决定作用，不是定罪情节。但对量刑来说却是举足轻重的加重情节。而量刑情节只有成立与否，绝不存在量刑情节成立，但该情节未遂的问题。正如有的学者所述“轮奸是强奸罪中一个具体的量刑情节，是一个事实行为和客观违法行为，而不是规范行为。换言之，轮奸注重的是行为人共同造成被害人遭受侵害的客观事实，是一种现实存在。”
轮奸的构成，应以行为人有共同意思联络及二人以上实施奸淫行为作为主、客观必备要件。
1.关于主观要件，强调的是行为人意欲实施轮流奸淫的共同意思联络。以本案为例，虽然被告人玄某将被害人诱骗至刘某的住处不让离开(四被告人与另一案犯钱某同住刘某处)，是被害人被其余4人轮奸的重要原因，但证据证实玄是为自己多次与被害人发生性关系方便而为之，无与他人轮奸的意愿，其余4人轮奸被害人也并未与玄通谋。因此本院对玄某依照《刑法》第236条第1款来处理，没有将其列为轮奸共犯;
2.关于客观要件，从语意分析，是对一名被害人实施控制，2人以上分别实施奸淫行为。在这里强调“奸淫”不等同于“强奸”。因为强奸是典型的复合行为，复合行为包括制服被害人的强制行为与奸淫行为。如果仅有2人以上的强制，没有2人以土的奸淫，则不能认定为轮奸。在强奸共同犯罪中，当2人以上轮流奸淫的情形出现，对被害人的身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，轮奸的处理明显重于普通强奸符合罪责刑相适应的原则。本案的3被告人伙同他人(钱某在本案审理中在逃，后经本院( 2011)东刑初字第214号刑事判决书判决：钱某犯强奸罪，判处有期徒刑7年。).基于轮奸的故意，
分别对被害人实施了奸淫，已符合轮奸的主、客观要件，各行为人均成立轮奸。假若其中只有一人实施了奸淫，其他人仅有强制、帮助行为而无奸淫行为的，就只构成强奸共同犯罪，而不构成轮奸。
一般来说，构成轮奸情节的多为共同犯罪。在一般的共同犯罪理论中判定共同犯罪完成的标准确实是只要一人既遂，则应认定全部行为人均既遂。特别是结果犯，一个共犯的行为造成该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成既遂，各被告人均应负犯罪既遂的责任。本案被害人的诉讼代理人正是持此观点。这种观点对于普通的共同强奸犯罪也应该适用。但是就行为犯而言，各共犯行为具有独立性，一个实行犯的既遂、未遂，并不意味着其他实行犯的既遂、未遂。因此需要具体问题具体分析，如脱逃罪，各行为人都想达到脱逃的目的，未能逃脱的就是脱逃罪未遂，因此共同脱进行为人中可以有既遂也可以有未遂。轮奸更有其自身特点，不能用一般共同犯罪理论评价。轮奸的参与人都应为实行犯、亲手犯。行为人与被害人在分别发生性关系时，具有独立性、不可替代性，因此在轮奸中各被告人的全部行为并不完全符合共同行为的特征。也因此，各共犯在轮奸中只有自己的行为符合具体犯罪构成，才构成强奸既遂。就本案而言，四人实施轮奸的过程中，刘某与钱某分别得逞后，孙某与朱某亦实施，因为意志以外的原因未得逞认定强奸未遂是有事实与法律依据的。
假如孙某与朱某为帮助刘某、钱某奸淫被害人，对被害人实施了旨在制服的威胁、暴力行为，或为轮奸诱骗被害人到案发现场的准备行为，刘、钱的既遂有赖于孙、朱的帮助，他们既遂的行为可以及于共同行为人。当然不能再认定孙某与朱某为未遂。设若四人都因为意志以外的原因未能奸人，因为符合行为人有共同意思联络及二人以上实施奸淫行为的主、客观要件，轮奸也依然成立。