杜杰锋律师
【裁判要点】
考虑到微博影响受众不特定性、广泛性的特性，对微博言论是否构成对他人名誉权的伤害，应进行法益衡量，综合判断;法院在判断公众人物在微博中的言行是否超越言论自由的限度构成对他人商誉的侵害时，也要考虑该公众人物的言行是出于私利，还是真正出于公共利益;应结合不特定公众的一般辨别能力，认定言论的指向性以及因果关系，确定言论的影响范围。
【相关法条】
《中华人民共和国民法通则》
第一百零一条公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
第一百二十条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
(一)停止侵害;
(二)排除妨碍;
(三)消除危险;(四)返还财产;
(五)恢复原状;
(六)修理、重作、更换;
(七)赔偿损失;
(八)支付违约金;
(九)消除影响、恢复名誉;
(十)赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》
八、问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权?
答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：
文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。
文章反映的问题虽基本属实，~但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉梗。
文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。
十、问：侵害名誉权的责任承担形式如何掌握7
答：人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。
恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或者口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。
恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。
公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
【案件索引】
一审：北京市海淀区人民法院( 2010)海民初字第19075号(2011年3月18日)
二审：北京市第一中级人民法院(2011) -中民终字第09328号(2011年8月25日)
【基本案情】
原告(上诉人)北京金山安全软件有限公司(以下简称金山安全公司)诉称：奇智软件(北京)有限公司董事长周某祎未经调查核实，仅凭主观臆断，虚构事实，恶意毁谤，散布大量诋毁商业信誉及产品声誉的不实言论，极大损害了金山公司良好的商誉和企业形象，使社会公众对原告及“金山软件”品牌产生了重大误解，造成金山公司社会评价严重降低。周某祎作为同业竞争企业中有一定影响力的负责人，应对其言行谨慎负有注意义务，并对不负责任言行的不良后果有所预见。受周某祎言论及市场因素的影响，金山软件在
2010年5月26日跌幅达到11.9%，市值损失起过6亿元。故诉至法院，请求判令周某祎停止侵权、赔礼道歉消除影响，并索赔1200万元。
被告(上诉人)周某祎辩称：金山安全公司于2009年11月30.日成立，微博中提及的“微点案”发生在2005年，其时原告尚未成立，故其对“微点案”的言论与原告无关。其发布的微博言论均有事实依据，没有侮辱、诽谤原告人格的内容。案外人金山软件的股价波动与被告的言论无任何因果关系。所谓“我的微博发言让金山丢了6个亿”完全是调侃之意。综上，其发表的评论内容属实，没有侮辱、诽谤原告人格的内容，也不存在侵权故意，而是履行公民监督、批评指责的正当行为，不构成侵害名誉权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：金山安全公司2009年11月30日成立，系“金山软件”旗下核心企业，是金山网盾杀毒软件的版权人之一。周鸿稀系奇虎360公司董事长，也是新浪、搜狐、网易微博的博主，粉丝众多，在新浪微博上经过了加“V”认证。
2010年5月25日下午3点左右开始，周某祎相继在新浪、搜狐、网易微博发表“揭开金山公司面皮”等数十篇微博，称金山公司曾在微点造毒传毒案件中故意陷害微点恶意作伪证，借机要 “岳不群一统江湖”，并使用了“偷鸡摸狗”、“搞阴谋”、“作伪证”、“借刀杀人”、“暗地里搞动作”、“搞小动作”、“黑山”、“难道金山非要把自己用户的电脑全都变成肉鸡吗”、“至少不会既要当啥子，又要立牌坊”等言辞，还指称金山公司员工道德标准下降极快、排挤老员工葛柯、故意偷袭破坏360软件运行等。
诉讼中，金山安全公司向法院提供《金山软件会议备忘》，内容为：为便利诉讼和主张权利，作为“金山软件”一体化的组成部分，金山软件旗下金山软件有限公司、Kingsoft Internet Security Software Holdings Limited(Cayman)、金山安全软件有限公司、珠海市君天电子科技有限公司、北京金山安全公司在本次维权活动中的全部权益，由北京金山安全公司代表金山软件系上述企业开展维权活动，就周某祎先生现有的及将来的对金山软件的侵权言论提起名誉权诉讼，并代表金山软件系上述企业因名誉权侵权由此给金山软件造成的经济损失赔偿。除珠海市君天电子科技有限公司之外的其他金山系公司均在该会议备忘上加盖了公章。
周某祎未就金出公司故意作伪证陷害微点公司以及恶意破坏360软件运行、排挤老员工葛柯等事项进行充分有效的举证。周某祎提供2010年5月25日金山披露的《截至2010年3月31日止三个月期间的未经审计的财务业绩公告》，称“金山软件”股价下跌是各种市场因素共同作用的结果，其中该财务报告披露很多财务数据较上一季度都有较大幅度下降，这是造成金山软件股价大跌的原因，且微博中相当一部分言论发表于2010年5月27日，与5月26日金山软件股价下跌没有关联性。
【裁判结果】
北京市海淀区人民法院于2011年3月18日作出北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第19075号民事判决：一、自本判决生效之日起，周某祎停止侵权，并删除相关微博文章;二、自本判决生效之日起十日内，周某祎在其新浪微博首页、搜狐微博首页、网易微博首页发表致歉声明，向北京金山安全软件有限公司公开赔礼道歉、消除影响，持续时间为连续七天;三、自本判决生效之日起七日内，周某祎赔偿北京金山安全软件有限公司经济损失包括公证费等合理费用共计8万元;四、驳回北京金山安全软件有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60200元，由北京金山安全软件有限公司自行负担5万元，已变纳，由周某祎负担10200元，于本判决生效后七日内交纳。金山安全公司、周某祎均不服一审判决，提起上诉。北京市第一中级人民法院于2011年8月25日判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院( 2010)海民初字第19075号民事判决第二项;二、撤销北京市海淀区人民法院( 2010)海民初字第19075号民事判决第一项、第三项、第四项;三、自本判决生效之日起，周某祎删除其在新浪微博、搜狐微博、网易微博中的如下内容：1.而金山之所以哭着喊着要“兼容”，无非就是想先同居，进来以后就有机会搞小动作了，慢慢地一点一点搞破坏，占360的便宜，让用户觉得360不稳定、不管用。反正黑灯瞎火地大家也看不明白，谁也不知道到底发生了什么，是非说不清。真要
打起来了，先扯着嗓子喊“非礼啦!”，这次果不其然。2.我们这次吃亏就吃亏在没先喊，另外360多年来一直被做木马的、做流氓软件的、做收费杀毒的围攻，天天被泼粪，而金山一直扛着民族软件的大旗，俨然一副正人君子的模样，所以一打起来，先得了不少同情分。事实上，金山真是道德君子吗?四、于本判决生效后七日内，周鸿袜赔偿金山安全公司5万元;五、驳回金山安全公司的其他诉讼请求;六、驳回周某祎的其他上诉请求。一审案件受理费60200元，由金山安全公司负担5万元(已交纳)，由周某祎负担10200元(于本判决生效后七日内交纳)。
二审案件受理费60200元，由金山安全公司负担6万元(已交纳)，由周某祎负担200元(已交纳】。
【裁判理由】
法院生效判决认为：周某祎是北京奇智软件(北京)有限公司的董事长。周某祎在新浪微博上经过加“V”认证，并标注“360公司董事长，一个互联网老兵”。金山安全公司提交的起诉状第一项诉讼请求是“停止侵权，并撤回相关博文文章”，并未涉及删除文章目录。在一审开庭审理时，提交了要求删除的博文目录，周某祎一方当庭提出异议。作为一审判决的附件中列明的20条博文均在金山安全公司提交的公证书材料中，二审期间，金山安全公司明确以周某祎在新浪微博、搜狐微博、网易微博中的20条博文作为指控侵权的载体。
(一)关于一审裁判是否超越当事人的诉讼请求
金山安全公司提交的起诉书中已经提出“停止侵权并撤回相关博文文章”的诉讼请求，在庭审中提交的删除目录，可以认为是对诉讼请求的明确，一审裁判未超越当事人的诉讼请求。鉴于一审判决删除目录中列明的博文内容均未超过当事人在举证期限内提交的证据范围，对对方当事人来说不存在因证据突袭而产生的不公平。故二审可以通过径行审理予以修正，并作出裁判。
(二)关于金山安全公司请求权范围的界定
法院对权益受到侵害这一要件的审查既要符合公众认知的常理，又不能无限扩展。本案涉及的“微点案”发生茌2005年，而且当时，在一定范围广为网友所知晓涉及的公司是北京金山公司，而金山安全公司成立于2009年。虽 然，周某祎发表指控侵权的微博时间是2010年，尽管博文中没有明确是北京金山公司，但根据“微点案”的影响程度，将周某祎同意微博所涉及的“金山”、“金山公司”、与整个“金山”品牌建立联系的受众应当与知晓“微点案”的受众是一致的，因此阅读周某祎微博的网民不会因该言论直接联想到金山安全公司。涉及“微点案”的博文内容与金山安全公司没有任何关系，法院对此不予审理。但在金山安全公司提交的要求删除的博文目录中的第(3)至(6)博文内容虽然涉及了“08年为了免费杀毒”这样的言论，鉴于整个博文内容并非如同涉及“微点案”的博文指向那么明确，故不能等同于“微点案”的判断。针对周某祎的微博内容，如果构成侵权，受损的不能排除金山安全公司，故对金山安全公司来说，具有实体法上的请求权。
(三)关于周某祎发表博文行为是否构成侵权以及责任的承担方式
个人微博为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台。同时，由于微博上的言论具有随意性，主观色彩浓厚，甚至一些语惊四座的表达方式，都成为吸引“粉丝”关注的要素。特别是涉及批评的内容，还往往起到了舆论监督的积极作用。鉴于微博对丰富人们的精种生活具有一定的积极意义，每个网民都应该维护它，避免借助微博发表言论攻击对方，避免微博成为相互谩骂的空间，否则人人都有可能被他人博文所侵害。周某祎作为一个“网络老兵”、公众人物，深悉网络传播之快之广，更应谨慎自己的言行。通观周某祎微博的前后文，确实读不出周某祎主观上的善意，也不能排除其借助对金山安全公司技术上的指责而获得自己利益的可能性。一审判决附件中列明的第7、8条微博中的诸如“无非就是想先同居”、“先扯着嗓子喊‘非礼啦”’、“俨然一副正人君子的模样”、“金山真是道德君子吗?”等描述具有明显的侮辱性质，构成侵权，应通过删除的方式实现金山安全公司停止侵权的诉讼请求，并通过发表致歉声明等方式以赔礼道歉、消除影响。其他微博内容虽然尚未达到侵犯名誉权的程度，但周某祎应当以此为警戒，谨慎自己的言行。
针对损害赔偿，金山安全公司提出赔偿的根据是周某祎的言论导致股票大跌之理由，由于没有证据表明之间的因果关系，为此一审未予以支持是正确的。二审由于对指控的博文的定性发生了部分改变，赔偿数额应当予以酌减。
【案例注解】
本案周某祎的律师对于周某祎更高的审查标准提出异议，认为这是有违“法律面前人人平等”的宪法原则的。笔者认为，“法律面前人人平等”并不意味着否认公民之间存在合理的差异。实际上，在公平的理念和原则中，就包含了差别对待的精神，平等总是相对的平等。民法上羟历了从注重形式平等的近代民法向注重实质平等的现代民法的转变过程，而现代民法基于实质平等的考虑，针对不同人群科以不同注意义务的现象普遍存在，如医师的专家注意义务就是高于普通人的。此案中，差别对待恰恰是符合客观实际和法律精神的。
另外，考虑到目前中国社会打着公共利益旗号追求商业利益的现象普遍存在，法院在判断公众人物言行是否超越言论自由的限度构成对他人商誉的侵害时，也要考虑该公众人物的言行是出于私利，还是真正出于公共利益。本案中，周某祎还有一个重要身份：金山系企业竞争对手360公司的董事长。结合周某祎与360公司、金山公司之间存在的密切利益关系，法院认为周某祎的微博发言显然并未站在公共利益的立场，而明显带有为自己公司私利考虑、自愿成为360公司代言人之嫌。二审法院也认为，通观周某祎微博的前后文，确实读不出周某祎主观上的善意，也不能排除其借助对金山安全公司技术上的指责而获得自己利益的可能性。
此案二审法院改判的一个重要理由，是对“金山微点案伪证”的微博言论是仅指向金山软件公司，还是笼统指向“金山”品牌，从而影响“金山”品牌旗下的金山安全公司名誉的问题上，与一审存在不同的认识。一审法院认为，金山安全公司可代表自己公司就周鸿神的言论是否侵犯该公司的名誉提起诉讼，其他关联企业如有意愿，可作为卑独的权利主题另行起诉。但是，考虑到周某祎在微博中表述“金山”或“金山公司”时，并未对各金山系公司进行明确区分，而是笼统提到“金山”品牌，故如周某祎的言论构成侵权，受损的是“金山”品牌。而金山安全公司作为“金山软件”旗下的关联企业，亦会因“金山”品牌商誉受损而直接受到损害。故金山安全公司与本案是存在直接利害关系的，而法院在确定周鸿祚的微博言论是否构成侵权以及金山安全公司侵权所受损失的大小时，也不能局限于仅仅判定直接提及金山安全公司的言论是否侵权，还需要整体判断周鸿秫的言论是否构成对整个“金山”品牌的侵权。二审认为，微点案发生在2005年，且在当时在一定范围广为网民知晓涉及的公司是金山软件公司，而金山安全公司成立于2009年。虽然周鸿祚发表指控微博的时间是2010年，尽管博文中没有明确是金山软件公司，但根据“微点案”的影响程度，将周某祎微博所涉及的“金山”、“金山公司”与整个“金山”品牌建立联系的受众应当与知晓“微点”案的受众是一致的，因此阅读周某祎微博的网民不会因该言论直接联想到本案的当事人金山安全公司。“微点案”博文指向是明确的，一审判决认为金山安全公司因此受到利益侵害，会使受到侵害的链条无限延伸。涉及“微点案”的博文内容与金山安全公司没有任何关系，对此不予审理。但二审又认为其他的几条博文内容指向并不明确，受损的不能排除金山安全公司。笔者认为，通观鸿祎的微博，“金山公司”本是泛指，而普通网民和公众一般不了解金山安全公司的成立时间以及金山系下存在多个公司的情况，更不会了解和注意到金山软件公司和金山安全公司的差别以及成立时间等问题。法官也是在掌握微点案的刑事判决书之后才知道 “金山微点案伪证”的行为主体是金山软件公司、金山安全的成立时间等事实，但我们不能以法官后来掌握了全面事实、知道了微点案具体的行为主体，就推知大众在看到周鸿袜评论时就能明确知道行为主体是金山软件公司，而非金山安全公司或其他金山关联公司。毕竟，周鸿秫的微博粉丝并不都是杀毒行业的专家，难以达到对金山系公司情况了如指掌的程度。另外，一、二审的分歧表面看是对指向性理解的不同，实际是对诉的利益的理解不同。在普通大众的眼里，一般会对没有特别指明区分的“金山”理解为“金山”品牌下的各个公司，同时，从市场方面来说，金山安全公司是“金山杀毒产品”的生产商，“金山故意做伪证言论”中“金山”的用词方式，会使公众产生指向上的误认或做“金山杀毒品牌”的宽泛理解，从而直接影响大众对金山产品的认知和评价，这对金山安全公司的利益无疑是有很大影响的。因此，金山安全公司与涉及“微点案”的微博内容也是有在直接利益关系的，应进行实体审查。另外，二审最终只认定两条微博构成侵权，但又是通观全部言论得出周某祎不是善意的侵权结论，实际也是审查了周鸿稀的全部言论，这与前面的“不审查微点案言论”在逻辑上是有一定矛盾的，也会使得认定侵权的定性显得较为软弱。对言论在指向对象上采取泛指某个品牌的侵权案件，对于言论的指向性应做宽泛理解，应结合不特定公众的一般辨别、能力，认定言论的指向性以及因果关系，确定言论的影响范围。故笔者认为，一审对涉及“微点案”的微博内容进行审查的方式似更为可取。
一、侵权赔偿数额的计算问题
本案中，金山安全公司索赔1200万元，创下了“天价”微博侵权索赔额，而一审法院仅判赔了8万元，二审仅判赔了5万元。有人认为判赔过低，对此应严厉处罚甚至让侵权人倾家荡产，如作为公众人物的企业家利用微博实行侵权，造成重大损失，仅仅受到小处罚，那势必将微博变成恶意商业竞争的手段，有人甚至主张周某祎应承担刑责。笔者认为，法院一方面需要考虑让侵权人对商誉侵权付出沉重代价以发挥法律导向作用，另一方面也必须考虑不能让人动辄因言获罪，何况本案中周某祎的微博言论也不是完全空穴来风。考虑网友在观看周某祎微博相关内容时也会进行一定思考，从周某祎的身份、立场出发分析其微博言论，而从公证书中相关网友的微博回复和相关媒体将双方之间的争议定位为“口水战”的评价中，也能看到大众对于周某祎“微博言论”的认识，故周某祎的微博言论影响金山安全公司名誉的程度也是有限的。金山安全公司虽主张周某祎的言论致使金山软件股价大跌，要求参考股价下跌的市值比例计算侵权赔偿额，但考虑到股价波动是多因素主要是市场因素造成的。且周某祎微博中相当一部分言论发表于2010年5月27日，与5月26日金山软件股价下跌没有关联性，而原告是金山安全公司而非香港上市公司，难以认定周某祎的微博言论与金山软件股价下跌之间存在必然的因果关系，采取了酌定赔偿数额的方式。二审也是采取了酌定的方式。当然，本案也促使法官思考，今后在审理涉及商誉侵权的案件中，应着重考虑言论背后潜在的巨大利益关系和价值链条，反思如何对商业大佬们的微博不当言论、不正当竞争行为等产生更大的法律威慑力。
二、本案反映出的我国商誉权保护的缺陷
本案金山安全公司选择的是侵犯名誉权的诉由，但法官在认定侵权时，也考虑了周某祎竞争对手董事长的特殊身份，借鉴了《反不正当竞争法》的相关原理最终认定侵权，这里就涉及名誉权和商誉权的区分和联系问题。一般而言，商法人的名誉权就是商誉权，二者在本质上没有什么差异，但名誉权和商誉权还是存在一定区别的。如名誉受到侵害时体现为精神损害，精神损害的物质赔偿具有抚慰性质，不具有与损害相当的对价性;而商誉却完全可以通过评估方式相对量化其财产权价值;再如名誉只能在自己的使用中实现名誉感，而商誉的实现有通过价值内化方式获得超值利润及通过评估转让实现其偷值转换两种方式。一般认为，当企业名誉被一般人(非竞争对手)侵害时，属于名誉侵权;当企业名誉被竞争对手以商业诋毁的方式侵害时，就属于商誉侵权。笔者认为，本案实际是侵犯商誉权纠纷，严格来说已经超出了普通民事侵权的范畴，同时成为《反不正当竞争法》规制的对象。虽然，周某祎表示微博言论是自己个人的行为，但通过前文分析，其微博言论明显带有充当360公司商业利益代言人之嫌，考虑到其董事长身份，甚至不排除360公司认可或知情默许周某祎进行这种“微博营销”，并为本案判赔结果买单的可能性。本案的问题是，金山安全公司的商誉并非被“一般人”所侵害，而是被竞争对手的董事长所侵害，此时，是按照一般名誉侵权考虑，还是考虑《反不正当竞争法》上商誉侵权的相关原理?由于我国《反不正当竞争法》规定商誉侵权人必须是竞争关系中的经营者，而并未包括竞争关系中商业经营者的职员、法定代表人、受托人等情况，导致本案法官面临了侵权主体上的困难，不能直接适用《反不正当竞争法》有关商誉侵权的规定，只能借鉴商誉侵权的相关原理，按照当事人选择的名誉侵权诉由进行审理。相比之下，国外立法对于商誉侵权的主体规定更加周全，将企业主、领导人、职员或受任人均规定为不正当竞争的主体。以上立法方式给法官的法律适用提供了直接的依据。我国《反不正当竞争法》对于侵犯商誉主体酌规定相比之下较为粗疏，建议在修法时借鉴以上立法方式，避免出现个人微博事实上成为公司之间进行不正当竞争新战场的现象，更好地保护企业的商誉。