杜杰锋律师
一、据以探讨的案例
2011年6月2日上午，被告人徐某以帮忙找工作为由将在上海市打工的被害人黄某带至黄浦区，后又虚构自己妹妹在其姨父被告人陈某家中寄宿的事实，以减弱被害人黄某的防范意识，并将黄某带至陈某的暂住地。当日晚上，徐某与黄某睡一床，陈某睡另一张床，两床仅隔一张窗帘。11时许，徐某采用打耳光、按压身体等暴力行为强行与黄某发生性关系。其间，黄某拼力反抗，多次拉扯陈某的被角，并向陈某呼救。陈某对徐某稍加言词劝阻之后，即对徐某继续实施的强奸行为听之任之，致使徐某的强奸行为得以顺利实施。
二、分歧意见
本案在审理过程中，合议庭对被告人徐某的行为定性没有任何争议，但对被告人陈某的行为是否构成强奸罪存在不同认识。一种观点认为，陈某的行为不构成强奸罪。陈某没有制止徐某实施强奸罪的义务，更何况陈在徐实施强奸过程中还进行了口头劝阻。另一种观点认为，陈某的行为构成强奸罪。陈某为徐某提供住宿，客观上为徐实施犯罪提供了便利条件，在能够阻止而不履行阻止义务的情况下，构成不作为的强奸罪共犯。
三、关于本案陈某行为定性的主要观点及理由
(一)主张陈某构成强奸共犯的理由
1.陈某负有阻止徐某实施强奸行为的义务
不作为行为构成犯罪，必须以行为人具有作为义务为前提。刑法理论界、实务界普遍认为，作为义务来源大致有以下四种：法律、法规明确规定的义务;特定职业产生的义务;先行行为导致的义务;公序良俗延伸的义务。本案中，陈某不具有法律、法规明确规定的义务，其显然也不属于特定职业人员，因此，对其是否具有作为义务的认定主要围绕先行行为、公序良俗两个点展开分析。
(1)从先行行为分析。如果事先明知行为人意欲实施违法犯罪，还提供条件致使犯罪行为得以顺利实施的，提供者构成共犯没有任何疑问。如果事先不明知行为人意欲实施违法犯罪而提供帮助条件，则提供行为不能直接认定为犯罪行为的帮助行为，仅属于一种先行行为。没有这种先行行为，犯罪行为人就不可能顺利实施犯罪，因此，提供者具有阻止犯罪行为实施的相应义务。本案中，陈某为徐某提供住宿房间，其行为客观上为徐某顺利实施强奸行为提供了帮助条件，因此，其提供住宿的先行行为，导致其在该房间内具有保证人的义务，即在该房间内具有阻止徐某实施违法犯罪行为的义务。
(2)从公序良俗分析。作为特定共同体，具有相互救助的道德义务。如果在某一封闭的场所，行为人是唯一的救助主体，且有能力实施救助行为的，根据公序良俗，行为人负有积极实施救助行为的义务。如登山运动团队成员，作为危险共同主体，在登山过程中遇到另一队员需要救援时，其具有及时实施救助的义务。从作为义务的四种来源分析，基于公序良俗延伸的义务，要比法律法规明确规定的义务、特定职业产生的义务和先行行为导致的义务，在强制程度上有所降低。正因为如此，实践中，对基于公序良俗延伸的义务而认定行为构成犯罪，往往产生争议。本案中，陈某与徐某、被害人属于同室居住，两床间仅有布帘相隔，作为封闭场所的唯一求救对象，陈某具有公序良俗延伸的救助义务。同时，作为徐某的长辈亲属，陈某亦具有教导、阻止徐某行为的义务。虽然，基于公序良俗延伸的义务认定陈某的行
为构成犯罪似乎说服力不够，但作为辅助理由认定陈某的作为义务和主观恶性，是经得住理论推敲和实践检验的。
2.陈某具有履行阻止强奸行为义务的能力
认定不作为行为构成犯罪，不仅要求行为人具有作为义务，而且要求行为人有能力履行作为义务。所谓有能力履行作为义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行作为义务。虽然行为人负有特定义务，但如缺乏足够能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，不构成刑法上的不作为。本案中，陈某作为被害人当时唯一的求助对象，其具有正常人的分析和行为能力，对被害人的救助行为具有足够的认识和判断，其人身未受到任何暴力胁迫，且其作为徐某的姨父，没有任何迹象表明其实施阻止行为会给其人身、财产带来损害，因此，综合各种情状判断，应当认定其有能力履行阻止徐某强奸行为的义务。
3.陈某主观上具有片面的共犯故意
共同故意是共同犯罪主观方面的必备条件，是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。与一般的共同犯罪故意不同，本案属于片面共犯故意。片面共犯是大陆法系刑法中的用语。在美国，片面共同犯罪被称为“潜在的同谋犯”，只要帮助者认识到其在帮助他人实施犯罪，这种帮助者与他人即构成共同犯罪。不管是大陆法系，还是英美法系，片面共犯指的都是各个行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了共同犯罪责任的情形。我国刑法学界通常是在狭义上使用片面共犯的概念，即一般是指片面帮助犯。具体的狭义表述又略有差异：有的将片面共犯定义为共同行为人一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情形。还有的将片面共犯定义为所谓片面共同犯罪，又称片面共犯，是指共同犯罪人的一方有与他人共同实施某种犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情形。后一种定义为通说概念。
4.对陈某不作为犯罪可以从宽处罚
(1)陈某在共同犯罪中起辅助作用。在法律上，对正犯的犯罪行为具有防止义务的人，故意不履行该义务的，就是不作为的帮助犯。①在作为与不作为相结合的共同犯罪中，作为者处于主动地位，而不作为者是对作为者侵害行为的促进。作为者能够单独实现对犯罪客体的侵害，不作为者一般情况下则不能直接侵害犯罪客体。因此，一般将作为者认定为主犯，将不作为者认定为帮助犯。本案中，被告人陈某的不作为行为从属于被告人徐某的强奸行为在共同犯罪中起到辅助作用，是帮助犯。
(2)对陈某可以实行“双重从轻处罚”原则。在处罚不作为帮助犯时，实践中，往往实行“双重从轻处罚原则”。一是帮助犯相对于主犯而言，是间接的侵害法益;二是不作为犯相对于作为犯而言，主观恶性较小。本案中，陈某没有直接实施犯罪行为.不具有正犯特征，在共同犯罪中不属于“次要作用”，而仅属于“辅助作用”，在处罚时，一般情况下可以比照“次要作用”的从犯再从轻处罚。此外，陈某虽然不认为自己构成犯罪，对其犯罪事实能够如实供述，此情节虽然属于违法性认识层面的问题，但体现出其不具有逃避责任的心理，也体现出其主观恶性较小的一面。因此，结合陈某的行为特征、犯罪动机，以及实践中对间接故意、从犯等的处理原则，依照我国刑法第二十七条之规定，对其作出了定罪免刑处理，贯彻体现了宽严相济的刑事政策。
(二)主张陈某不构成强奸共犯的理由
该观点认为，不能仅因陈某提供了住宿条件就当然视其有先行行为而使之处于保证人地位，对其不应以强奸罪共犯定性。理由如下：
第一，陈某给被害人提供住宿时，两者之间并未形成认定陈某具有保证人地位所必需的信赖关系。本案中，被害人愿意住下来是基于对本案另一被告人徐某而不是对房主陈某的信赖。陈某为被害人提供住宿，也仅因为她是与自己外甥一起来投宿的人。本案中，尽管陈某提供住宿的行为是被害人受害结果的原因，但陈给与自己外甥一起来的被害人提供住处属于正常的亲戚间的交往礼节，该行为并没有逾越社会所允许的风险范围。相反，如果本案的实行犯是房主陈某，而不予救助的是徐某的话，那么认定徐某的不作为构成强奸罪共犯则是合理的。其基本由就是被害人与徐某之间存在信赖关系，她信赖徐某能够为其排除一切危险，从而确保自己的安全。正是基于这种信赖，被害人才同意跟徐某一起借宿到陈某的住处。在这种情况下，徐某因其先行行为就处于保证人位置，他有避免危害结果发生的义务。但本案中，提供住处的陈某与被害人之间并没有形成这种信赖关系，因此，陈某并不具有保证人地位。
第二，陈某提供住宿行为所带来的危险存在于被害人独自的责任范围内。当被害人在完全具有充分意识的情况下，已经容忍了自己所知晓的风险时，先行行为人并不具有保证人地位。本案中，被害人与徐某并不熟悉，但却听从一个陌生男人的安排到一个陌生地方去留宿;陈某提供住宿后，被害人应当对房屋内部结构的情况以及仅有两张紧挨着的床的事实有所了解;当晚睡觉时，被害人与徐某睡一张床，她应当对自己与一个并不熟悉的男人睡一张床可能发生的危险有充分的认识，但被害人却并没有反对;从白天陈某提供住宿到当晚11点性侵犯发生这一段时间，被害人有足够的时间提出反对或者离开，但被害人并没有作出任何足以避免自己被害的行为。以上事实足以说明：被害人在有充分意识的情况下，已经容忍了自己所面临的被性侵犯的风险。按照刑法的基本理论，当通过先行行为招来的风险完全存在于受威胁者独自的责任范围内时，先行行为人并没有保证人地位，其行为并不具有可归责性。
第三，当被害人面临的危险成为现实时，先行行为人并没有排他性地成为被害人获救的唯一可能。本案中，当被害人遭到性侵犯时，在求助陈某无效后她有足够的可能实施其他救助行为，比如大声呼救、逃出门外、进行自卫或其他救助行为，而且陈某的不作为并没有排除被害人实施其他救助的可能，被害人也并没有因此而升高自己所面临的风险。在这一点上本案与温州出租车司机不救助构成强奸罪共犯的情况是不同的。在温州这起案件中，被害人处于正在行驶中的出租车中，被害人所处的现实危险基本上排除了其获得其他救助的任何可能，因此获得出租车司机的救助是被害人当时免受被害的唯一途径。但本案中，陈某的不作为并没有完全排除被害人实施其他救助的可能。因此，并不能因为陈某的不作为就认定其具有保证人的地位而归咎于他。
第四，对不作为犯成立的范围和条件，现在各国的刑事政策基本上都在逐渐朝着限制不作为犯成立这个方向发展。其基本原则就是要求先行行为人必须能够对之后的侵害在客观上是可归责的。同时，刑法规范并不具有要求每个公民都成为道德模范的效力。当行为人排除了因其先行行为而具有保证人的地位后，刑法规范不应当强人所难。本案中，陈某尽管对徐某稍加言词劝阻后没有再实施其他救助行为，但在这种情况下，法律没有将陈某培养成具有高尚情操英雄的任务，从而鼓励他能奋不顾身地冲上去实施救助。在我国没有将见危不救行为纳入刑法的情况下，对这种行为不应当认定为强奸罪的共犯。
总之，在本案中，陈某虽有留宿被害人的先行行为，但这一先行行为并非导致被害人权益处于危险状态的主要原因，因而陈某也不应基于留宿这一先行行为而产生必须制止徐某之加害行为的作为义务，进而也就不能认定陈某为不作为形式构成的强奸罪的共犯。