杜杰锋律师
【裁判要点】
因合伙纠纷提起的诉讼，如合同中未约定管辖法院，且双方当事人对合同性质存在争议，而《民事诉讼法》未对此类纠纷的管辖权作出明确规定时，合同履行地应结合《合同法》第62条规定，根据合同义务类型，即履行义务一方所在地标准明确案件的管辖权。
【相关法条】
2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条① 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
《中华人民共和国合同法》
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：，
(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。
(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
【案件索引】
一审：浙江省宁波市北仑区人民法院(2012)甬仑商初字第1344 -1号(2013年1月4日)
二审：浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬辖终字第60号(2013年2月20日)
【基本案情】
原告王震诉称：2011年9月，被告沈琦通过第三人陈耀旸呖与原告合意共同出资成立一个合伙项目，由原告出资设立的宁波富力德生物科技有限公司(以下简称富力德公司)出面代理新西兰纽爱多奶粉在中国大陆华东地区的销售业务。同年10月8日，三人签订《股份制合同书》，约定原告王震以其在富力德公司的100万元出资占该项目70%的股权，被告和第三人各出资20万元，各占项目15%的股权。2012年4月28日、5月7日，第三人陈耀旸、被告沈琦分别将10万元和20万元出资款汇入富力德公司账户，并由被告负责项目的业务部门。2012年6月14日，原、被告及第三人签署《宁波富力德生物科技有限公司股东投资支出确认书》，确认扣除先前投入的130万元，截至2012年6月7日项目总亏损为1431321. 53元。原告认力，根据《股份制合同书》全体合伙人按照投资比例进行注资的约定，被告沈琦应再履行209698. 23元的合伙出资义务。
被告沈琦辩称：本案合同性质存在争议，并非原告诉称的合伙协议，而应是股权转让协议，法院未对合同性质审理查明前，合同履行地无法确定;即使合同性质为合伙协议，合同履行地应在代理销售业务实际发生经营的地点，且销售代理协议上记载的代理商富力德公司营业地址宁波市高新区，该地址也是代理商富力德公司的实际办公地址，而该公司现有的在北仑的注册地址是为注册登记而虚拟的地址;本案属于合同纠纷，而被告沈琦在上海的住所地是确定的，应当依据《民事诉讼法》第24条“原告就被告”管辖原则，将本案移送上海市普陀区人民法院审理。
法院经审理查明：原、被告及第三人签订的《股份制合同书》约定：“甲方王震(富力德公司)与乙方陈耀旸、沈琦就入股新西兰纽爱多奶粉代理事宜达成协议：一、公司的名称：宁波富力德生物科技有限公司……四、出资方式及数额。甲方出资：(占该项目70%股权)，乙方出资：陈耀旸20万元(占该项目1 5%股权)，沈琦20万元(占该项目15%股权)……八、合伙人的权 213利和义务……”。《宁波富力德生物科技有限公司股东投资支出确认书(一期)》载明：“各股东(王震70%;陈耀旸15%;沈琦15%)……根据股东协议，三方应出资比例分别为……股东确认签字……”。富办德公司与Ceres
Limited公司签订的《销售代理协议书》上载明，乙方富力德公司法定地址为宁波市高新区翔云路。富力德公司营业执照上载明的住所为北仑区。被告沈琦的身份证住址为上海市普陀区。
【裁判结果】
浙江省宁波市北仑区人民法院于2013年1月4日作出(2012)甬仑商初字第1344 -1号民事裁定：驳回被告沈琦对本案管辖权提出的异议。裁定作出后，被告沈琦向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2013年2月20日作出(2013)浙甬辖终字第60号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：上诉人对其与被上诉人及第三人签订过《股份制合同书》并无异议，根据该合同书约定，上诉人、被上诉人及第三人从事的主要合伙事务是人股出资富力德公司进行新西兰纽爱多奶粉代理事宜，而该公司注册登记地为北仑区，原审裁定将富力德公司的注册登记地确定为舍同履行地并以此确定管辖并无不当。
【案例注解】
本案的争议焦点是在合同性质无法明确时，如何确定管辖权，如果将合同性质认定为合伙纠纷，如何确定合伙纠纷案件的管辖权。在管辖权异议审查中，存在两种不同的观点。
第一种观点认为，虽然原、被告双方对合同性质存在争议，无法直接适用《民事诉讼法》的规定，但可以明确原、被告双方及第三人系基于共同签订的《股份制合同书》的约定建立的合同关系。根据《民事诉讼法》第24条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案合同履行地可以借鉴《合同法》第62条第(3)项 “履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定，根据履行义务一方所在地确定合同的履行地，即按照该合同书约定，经营的主要事务是共同出资入股原告王震注册登记的宁波富力德生物科技有限公司，并以该公司名义从事新西兰奶粉销售代理业务，该公司的登记注册地在北仑区域内，因此，可以认定合同履行地在北仑法院辖区。根据《民事诉讼法》第35条的规定，现原告就争议事实选择向北仑法院起诉，故本案依法应由该院管辖。被告提出该案件应当由被告住所地法院管辖的理由不能成立，其管辖权异议申请应予驳回。
第二种观点认为，原、被告双方与第三人签订了《股份制合同书》，但是，对于该《股份制合同书》的性质，原、被告存在争议，一旦合同纠纷所涉合同的性质无法确定，那么合同履行地就难以明确，管辖权自然也就无从谈起。但本案因还未涉及实体审理，暂无法对合同性质作一判断，因此，在管辖法院的判断上，只能设置纯粹的程序性标准，即如果合同没有约定履行地，则不依合同履行地确定管辖权，按“原告就被告”原则确定管辖权。因本案《股份制合同书》未对因合伙事宜发生的纠纷管辖权作出明确约定，因此，不适用该《股份制合同书》所调整。被告提出该案件应当由被告住所地法院管辖的理由成立，故应当裁定被告沈琦对管辖权提出的异议成立，将该案移送上海市普陀区人民法院审理。
笔者同意第一种观点。
一、现有法律及司法解释缺乏对无名合同管辖权确定规则的规定
引起本案管辖权争议的直接原因是《民事诉讼法》、民事实体法及相关司法解释，对于合同性质暂无法确定情况下，或者不属于法律规定的有名合同范畴时，缺乏对无名合同管辖权确定规则的规定。
《民事诉讼法》第24条至第33条以列举的方式规定了九种特殊地域管辖的相关内容，主要以诉讼标的或标的物所在地、法律事实所在地、被告住所地为标准来确定案件的管辖法院，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第20条至第30条，也仅以列举的方式规定了加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同等部分有名合同的管辖权，此外，《合同法》规定的有名合同也只有有限的十五种。可见，不论是民事程序法，还是民事实体法，都只是以列举的方式明确了市场经济交易中比较普遍的几种有名合同履行地的适用规则。然而现实生活中，各种体现意思自治的合同交易行为种类繁多，纷繁复杂的无名合同大量存在。而既有的法律及司法解释规定无法将所有的无名合同纳入其中进行规范，也不能套用有名合同的规定进行法律适用。另一方面，因为这些无名合同很难合理地抽象出特征义务，性质也难以准确把握，因此，在确定这些合同的地域管辖法院上更是难上加难。
就本案而言，原、被告及第三人签订的《股份制合同书》，在法律性质上存在一定争议，是合伙协议还是股权转让协议原、被告双方各执一词，即使认定为合伙协议，那么现有法律及司法解释也未对合伙协议如何确定合同履行地进行明确规定，《民诉意见》第17条“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖”的规定，也不适用于本案有办事机构的合伙这一情形。
二、民事实体法与程序法在合同履行地确认规则上存在不同的理念
引起本案管辖权争议的根本原因是民事实体法与程序法在合同履行地确认规则上的不同。《民事诉讼法》将合同履行地作为确定合同纠纷案件管辖权的主要连接点，但由于合同履行地含义模糊，确定规则不明，导致实践中因合同履行地存在争议引起的管辖权争议案件泛滥成灾。如江西省抚州市中级人民法院2002 - 2006年所审理的管辖权异议上诉案件中，合同纠纷管辖权争议案件占83%，对于合同履行地存在争议引起的上诉案件占全部案件的70.7%。而据统计，仅最高人民法院就具体个案的管辖权争议所作的批复、通知、复函就多达上百件。包头市著名律师张万军博士认为，究其原因，是《民事诉讼法》规定的 “合同履行地”管辖标准是一个既包括实体，又包括程序性特殊含义的混合概念，致使双方当事人都能够找到对自己有利的条款来解释合同履行她，从而产生管辖权争议，甚至还有利用管辖漏洞谋取不当利益的情况出现。
实体法意义上，合同履行地是为债务人履行债务和债权人接受履行的地方，与合同项下履行的具体义务紧密联系，因此，《合同法》对合同履行地的规定很简单，标准也比较明确。首先根据当事人的约定确定合同履行地，约定不明的按法律规定根据义务类型来确定合同履行地。依据《合同法》第62条第(3)项规定，只需确定双方当事人争议的义务，就能依据《合同法》的条款确定该义务的履行地，管辖自然而然就明确了。这在一定程度上可以避免认定合同类型上产生的分歧，简化管辖确定过程，并且保持与实体法合同履行地的同一。
但我国民事程序法并没有像实体法那样，对确定管辖的履行地规定一般原则，只是对具体而有限的合同类型作出大量细节的规定，显得没有简单规律可循。实践审判中，履行地的确定一般遵循“特征履行地”为主、结合“实际履行地”的判断原则，即特征履行地是指在双务合同中以非金钱给付义务为此类合同的区分标志，实际履行地是指根据合同有没有实际履行、履行地点有没有发生变更等进行区分。
三、无名合同管辖权应结合民事实体法确定
就本案而言，原、被告双方及第三人系基于共同签订的《股份制合同书》的约定建立合同关系，该合同书未对合同履行地和管辖法院作出约定，而按照该合同书约定，其主要事务是共同出资人股原告王震注册登记的宁波富力德生物科技有限公司，并以该公司名义从事新西兰奶粉销售代理业务，因此，可以推断出该合同的义务类型是以该公司名义从事的合同约定业务，并且因为所从事的这个业务产生纠纷，因此，合同履行地与该公司及其从事的业务直接相关，公司的登记注册地自然可以作为合同履行地。
在履行出现变更的情况下，应该给予原告以选择权，允许其在法定、约定和实际履行地法院中选择较为便利的一个法院起诉，这样也可以减少当事人反复遭受不予受理或驳回起诉的情况，以符合《民事诉讼法》的效益原则。本案中，在被告住所地和合同履行地法院都有管辖权的情况下，原告就争议事实选择向合同履行地法院起诉，根据《民事诉讼法》第35条的规定，北仑法院即享有管辖权。